Постанова

від 31.07.2023 по справі 120/7003/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/7003/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Віятик Н.В.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

31 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Вінницькій області звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 16.08.2022 №280 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а.

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 16.08.2022 №280 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-003088-а.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно Наказу від 28.07.2022 №27-з, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 1,4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Відповідно додатку до наказу від 28.07.2022 №27-з, відповідальною особою за здійсненням моніторингу ОСОБА_1 виявлено ознаки порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 29.11.2021 за унікальним номером UA-2021-11-29-003088-а.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету Замовника від 29.11.2021 №2 (із змінами), тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та Товариства 3 обмеженою відповідальністю «СПЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ТДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи Замовника про визначення переможця за результатами аукціону від 03.02.2022 № б/д, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 03.02.2022, договір від 16.02.2022 №33/22-П (далі - договір) додаткова угода №1 до договору від 11.04.2022, повідомлення про внесення змін від 12.04.2022, пояснення від 02.08.2022 та від 15.08.2022, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель. Моніторингом встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано наказу від 13.04.2016 №680 (далі - Наказ №680) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків (Додатки 1.1 - 1.8) до тендерної документації окремими файлами.

16.08.2022 відповідачем складено висновок від 16.08.2022 №280 про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-11-29-003088-а, затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби В. Дзюблюком.

Згідно п. 2 Констатуючої частини вказаного висновку, за результатами моніторингу встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом - порушень не встановлено.

За змістом п.3 висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує позивача в подальшому дотримуватися вимог Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Не погоджується з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першої, другої, шостої, сьомої статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України в особі Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-36 Немирів-Могилів-Подільський км 0+000 км 105+297, Вінницька область (з розробкою проектної документації), 4122000000UАН, 45233142-6, ДК021,1, посл.

Так, моніторингом встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано наказу від 13.04.2016 №680 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків (Додатки 1.1 1.8) до тендерної документації окремими файлами.

Із п. 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» Констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.08.2022 №280, вбачається, що відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує в подальшому дотримуватися вимог Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

За визначеннями, наведеним пп.31 ст.1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до частин 1,2 ст.22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами частини 4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13 квітня 2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:

- обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст.22 Закону №922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

При цьому Закон №922-VIII не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна документація розробляється та затверджується замовником.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Крім того, колегія суддів зазначає, що оскаржуваний Висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Однак, зазначивши у висновку про необхідність в подальшому дотримуватися вимог Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами, не вказуючи способи усунення недоліків, строк, порядок виконання, крім того, спрямовує дію зобов`язання на майбутнє.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та від 26 січня 2023 року у справі №160/3289/21.

Вищезазначене свідчить про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості, а тому останній є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Сторчак В. Ю. Смілянець Е. С.