Постанова

від 25.05.2010 по справі 2а-5155/09/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВ НИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна , 4/6, тел. 278-43-43

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 травня 2010 року < Час п роголошення > № 2а-5155/09/2670

Окружний адміністратив ний суд міста Києва у складі г оловуючого судді Григорови ча П.О. при секретарі судового засідання Очколясу О.В. розг лянувши у відкритому судовом у засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю "НВ"

до Державної податкової адм іністрації у Київській облас ті

Державної податкової інспекції у Печерському рай оні м. Києва

про визнання нечинним рішення №4682305 від 01.04.2009р.

За участю представників:

від позивача : Скуртул К.А.

від відповідача 1: Діа нов О.І.

від відповідача 2: Василе вська А.С.

від третьої особи: не при був

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодекс у адміністративного судочин ства України 25.05.2010р. проголошен о вступну та резолютивну час тину постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмежен ою відповідальністю «НВ»(дал і - ТОВ «НВ») звернулося до Ок ружного адміністративного с уду м. Києва з позовом до Держа вної податкової адміністрац ії в Київській області, Держа вної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва п ро визнання протиправними ді ї працівників ДПА в Київські й області під час проведення перевірки та складання акту перевірки 17.03.2009р., визнання нез аконним акту перевірки від 17.0 3.2009р.; визнання недійсним та ск асування рішення про застосу вання штрафних (фінансових) с анкцій №4682305 від 01.04.2009р.

В обґрунтування позовни х вимог позивач зазначає, що п рацівниками ДПА в Київській області безпідставно провед ена перевірка позивача від 17.0 3.2009р., оскільки ТОВ «НВ»як плат ник податків перебуває ДПІ у Печерському районі м. Києва. К рім того, позивач зазначає, що планові перевірки проводять ся не частіше одного разу на к алендарний рік, в той час як по передня перевірка була прове дена 15.09.2008 року. Таким чином, від повідачем -1 було незаконно та неправомірно проведено план ову перевірку ТОВ «НВ», зокре ма, з порушення меж повноваже нь та у спосіб інший, ніж перед бачено Законом України «Про державну податкову службу в Україні», Законом Україн и «Про застосування реєстрат орів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадсько го харчування та послуг». А то му рішення про застосування штрафних (фінансових) санкці й №4682305 від 01.04.2009р. винесене ДПІ у П ечерському районі м. Києва пі длягає скасуванню, оскільки прийняте на підставі акту пе ревірки, що проведена з поруш ення порядку її проведення, щ о вказує на її протиправніст ь.

Відповідач 1 - Державна по даткова адміністрація в Київ ській області проти позову з аперечує та просить суд відм овити в задоволені адміністр ативного позову, оскільки пе ревірка ТОВ «НВ»була проведе на на підставі направлення № 1735, 1736 від 12.03.2009р. на проведення пер евірки, з яким був ознайомлен ий менеджер товариства ОСО БА_5 та допустив перевіряюч и до перевірки. Вважає, що пере вірка була проведена правомі рно, а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимо г повністю.

Відповідач 2 - Державна пода ткова інспекція у Печерськом у районі м. Києва в своїх письм ових запереченнях та в судов ому засіданні заперечує прот и позову та в обґрунтування з азначає, що перевірка провед ена ДПА в Київській області п равомірно, оскільки зал грал ьних автоматів, що перевіряв ся знаходиться в м. Васильків , Київської області. Перевірк ою встановлено порушення п. 1, 2, 13 ст. 3 Закону України «Про зас тосування реєстраторів розр ахункових операцій у сфері т оргівлі, громадського харчув ання та послуг»та винесено р ішення №4682305 від 01.04.2009р., яке вважа є правомірним та винесеним у відповідності до чинного за конодавства.

28.10.2009 року Товариство з обмеж еною відповідальністю «Експ отрейд»залучено до участі у справі в якості третьої особ и без самостійних вимог на пр едмет спору на стороні відпо відача.

17.11.2009 року Окружним адміністр ативним судом м. Києва отрима ний лист Товариства з обмеже ною відповідальністю «Експо трейд»про розгляд справи без їх участі.

Розглянувши подані сторон ами документи і матеріали, за слухавши пояснення їх предст авників, всебічно і повно з' ясувавши всі фактичні обстав ини, на яких ґрунтуються позо в, об' єктивно оцінивши дока зи, які мають юридичне значен ня для розгляду справи і вирі шення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

.

Товариство з обмеженою від повідальністю «НВ»зареєстр оване Печерською районною у м. Києві державною адміністр ацією 23.10.2000р. , адреса реєстраці ї: 01133, м. Київ, б-р. Лесі Українк и, 26.

Працівниками Державної по даткової адміністрації в Киї вської області, на підставі н аправлень № №1735, 1736 від 12.03.2009р. пров едена перевірка господарськ ої одиниці ТОВ «НВ»- залу гр альних автоматів за адресою: м. Васильків, вул. Грушевськог о, 10, щодо дотримання суб' єкт ами господарювання порядку п роведення розрахунків за тов ари (послуги), вимог з регулюва ння обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензі й.

За наслідками перевірки с кладено акт №000708/265505042305 від 17.03.2009р.

В акті перевірки зазначен о, що під час проведення перев ірки встановлені порушення . 1, 2, 13 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. №265/95-ВР «Про застосування ре єстраторів розрахункових оп ерацій у сфері торгівлі, гром адського харчування та послу г»(далі - Закон №265), а саме: вст ановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу за допомогою 23 ігрових автоматі в, які обладнані купюро прийм ачами. Один гральний автомат в неробочому стані. Всі 22 грал ьні автомати знаходяться в р обочому стані, підключені до загальної електромережі, пр иводяться у дію за допомогою купюро приймачів, видача кре дитів готівкою з місця прове дення розрахунків. Всі 22 граль ні автомати не опломбовані, н е зареєстровані в органах ДП С та не переведені у фіскальн ий режим роботи.

При перевірці був присутні й менеджер ОСОБА_5, який не заперечуав проти фактів вик ладених в акті перевірки і вк азав, що всі зауваження будут ь усунені. При цьому він відмо вився від підписання матеріа лів перевірки, про що був скла дений акт від 17.03.2009р.

Позивач вважає, що перевір ка проведена неправомірно, з окрема, з порушенням Закону України «Про державну подат кову службу в Україні», За кону України «Про застосуван ня реєстраторів розрахунков их операцій у сфері торгівлі , громадського харчування та послуг».

Досліджуючи надані сторон ами докази, аналізуючи навед ені міркування та запереченн я, оцінюючи їх в сукупності, су д не погоджується з доводами позивача та бере до уваги нас тупне.

Указом Президента Україн и, який видано у відповідност і до пункту 4 розділу XV "Перехід ні положення" Конституції Ук раїни, "Про деякі заходи з дере гулювання підприємницької д іяльності" (N 817/98 від 23.07.98 р.) врегул ьовано питання, у відповідно сті до якого органи виконавч ої влади, уповноважені від ім ені держави здійснювати пере вірку фінансово-господарськ ої діяльності суб'єктів підп риємницької діяльності, пров одять планові та позапланові виїзні перевірки.

Крім того, зазначеним указо м визначено критерії та умов и за наявності і у відповідно сті до яких проводяться пере вірки суб'єктів господарюван ня. У відповідності до положе нь статті 5 цього Указу Презид ента України, дія Указу пошир юється на органи державної п одаткової служби - стосовно с плати податків і зборів (обов 'язкових платежів) до бюджеті в та державних цільових фонд ів, неподаткових платежів.

Законом України "Про внесен ня змін до деяких законодавч их актів України (щодо посиле ння правового захисту громад ян та запровадження механізм ів реалізації конституційни х прав громадян на підприємн ицьку діяльність, особисту н едоторканність, безпеку, пов агу до гідності особи, правов у допомогу, захист)" N 2322-IV від 12.01.2005 р. статтею 111 доповнено положе ння норм Закону України "Про д ержавну податкову службу в Україні" (N 509-XII від 04.12.90 р.), якою в регульовано як повноваження так і порядок проведення орг анами державної податкової с лужби України планових та по запланових перевірок суб'єкт ів господарювання - платникі в податків з наступними змін ами та доповненнями.

Таким чином враховуючи вищ езазначене, а також те, що пита ння підстав, порядку та повно важень щодо проведення перев ірок урегульовано законом, с уд вважає необхідним в питан нях підстав та порядку прове дення планових та позапланов их перевірок органами держан ої податкової служби керуват ися саме нормами Закону Укра їни "Про державну податкову с лужбу в Україні" з внесени ми змінами та доповненнями в ід 2005 року та до часу проведенн я відповідної перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, перевірка проводила сь стосовно дотримання суб' єктами господарювання поряд ку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регу лювання обігу готівки, наявн ості торгових патентів і ліц ензій.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Консти туції України органи державн ої влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише в межах повноважень та у спос іб, що передбачені Конституц ією та законами України.

Державна податкова інспек ція є органом державної влад и і, відповідно, її діяльність має підпорядковуватись вимо гам наведеної норми Конститу ції України та аналогічним в имогам ст. 11 Закону України "Пр о державну податкову службу в Україні". Право податков ої інспекції на проведення п еревірки підлягає законодав чим обмеженням та реалізуєть ся з дотриманням порядку, вст ановленого законом.

У відповідності до статті 15 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР «Про застосування реєстрато рів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадськог о харчування та послуг»(далі Закон №265) контроль за додержа нням суб'єктами підприємниць кої діяльності порядку прове дення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього За кону здійснюють органи держа вної податкової служби Украї ни шляхом проведення планови х або позапланових перевірок згідно із законодавством Ук раїни.

Згідно із ст. 11 Закону Україн и «Про державну податкову сл ужбу в Україні»органи де ржавної податкової служби у випадках, в межах своєї компе тенції та у порядку встановл ених законами України мають право здійснювати контроль з а додержанням суб' єктами пі дприємницької діяльності по рядку проведення готівкових розрахунків за товари (послу ги) у встановленому законом п орядку.

Питання проведення органа ми державної податкової служ би України планових, позапла нових перевірок врегульован о нормами Закону України "Про державну податкову службу в Україні", 04.12.1990 року за № 509-ХІ І, зокрема статтею 111.

Відповідно до ч. 1 ст. 11-1 Закону України «Про державну подат кову службу в Україні» пл ановою виїзною перевіркою вв ажається перевірка платника податків щодо своєчасності, достовірності, повноти нара хування та сплати ним податк ів та зборів (обов'язкових пла тежів), яка передбачена у план і роботи органу державної по даткової служби і проводитьс я за місцезнаходженням таког о платника податків чи за міс цем розташування об'єкта пра ва власності, стосовно якого проводиться така планова ви їзна перевірка.

Статтею 16 Закону №265 визначен о, що контролюючі органи мают ь право відповідно до законо давства здійснювати планові або позапланові перевірки о сіб, які підпадають під дію ць ого Закону, що використовуют ь реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книж ки або книги обліку розрахун кових операцій,здійснюються у порядку, передбаченому зак онодавством України.

Згідно підпункту 3.1 пункту 3 М етодичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підро зділами органів державної по даткової служби України при організації та проведенні пе ревірок платників податків, затвердженого наказом Держа вної податкової адміністрац ії України від 27.05.2008р. №355, праців никами органів ДПС відповідн о до щомісячних планів орган у ДПС здійснюються планові п еревірки щодо контролю за зд ійсненням суб' єктами госпо дарювання розрахункових опе рацій у готівковій та/або без готівковій формі, а також опе рацій купівлі-продажу інозем ної валюти (далі - розрахунк ові операції) та касових опер ацій, а також наявністю свідо цтв про державну реєстрацію, патентів і ліцензій та позап ланові перевірки у випадках, передбачених законодавство м.

Статтею 11 2 Закону України «П ро державну податкову службу в Україні»передбачені у мови допуску посадових осіб органів державної податково ї служби до проведення плано вих та позапланових перевіро к серед яких направлення на п еревірку та копія наказу про проведення перевірки. Ненад ання цих документів платнику податку або їх надання з пору шенням вимог є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планов ої або позапланової перевірк и.

Як свідчать матеріали спра ви, ДПА в Київській області пр оведено планову перевірку на підставі затвердженого План у перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових о перацій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб' єктами підприємницької діял ьності на березень 2009 року та н аправлення на проведення пер евірки №1735, №1736 від 12.03.09р., копії як их наявні в матеріалах справ и.

Відповідно до вказаних нап равлень, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державн у податкову службу в Україн і», з метою здійснення конт ролю за додержанням суб' єкт ами господарювання порядку п роведення розрахунків за тов ари (послуги), наявністю свідо цтв про державну реєстрацію, торгових патентів та ліценз ій доручено Головним державн им податковим ревізорам - ін спекторам ДПА в Київській об ласті Двірку О.М., Степаненко Є .М. з 13.03.2009р. по 17.03.2009р. провести план ову перевірку ТОВ «НВ»(код ЄД РПОУ 31087155).

Так, 17.03.2009 року позивач був озн айомлений та отримав один пр имірник направлень №1735, №1736 від 12.03.09р., про що свідчить підпис м енеджера ОСОБА_5 Позиваче м було допущено посадових ос іб податкового органу до пер евірки, що спростовує доводи позивача про протиправність проведеної перевірки.

Відповідно до ст. 2 Закону Ук раїни “Про застосування реє страторів розрахункових опе рацій у сфері торгівлі, грома дського харчування та послуг ”, реєстратор розрахункових операцій - пристрій або прогр амно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений д ля реєстрації розрахункових операцій при продажу товарі в (наданні послуг), операці й з купівлі-продажу іноземно ї валюти та/або реєстрації кі лькості проданих товарів (на даних послуг). До реєстраторі в розрахункових операцій від носяться: електронний контро льно-касовий апарат, електро нний контрольно-касовий реєс тратор, комп'ютерно-касова си стема, електронний таксометр , автомат з продажу товарів (послуг) тощо.

Даною статтею також надано визначення автомату з прода жу товарів (послуг), а саме: це є реєстратор розрахункових оп ерацій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (нада ння) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних кар ток, жетонів тощо товарів (пос луг) і забезпечує відповідни й облік їх кількості та варто сті.

Відповідно до ч. 1 Ліцензійн их умов провадження організа ції діяльності з проведення азартних ігор, затверджених спільним Наказом Державного комітету з питань регулятор ної політики та підприємницт ва та Міністерства фінансів України від 18.04.06р. №40/374, зареєстр ованого в Міністерстві юстиц ії України 30.05.06р. за N 622/12496, грал ьний автомат - механічне, е лектричне, електронне обладн ання або пристрій, що викорис товується для проведення аза ртних ігор, результат яких ви значається без участі праців ника ліцензіата програмою ро боти цього обладнання (прист рою) з використанням генерат ора випадкових чисел, який мі ститься всередині корпусу та кого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховуєтьс я обладнанням (пристроєм) а втоматично.

Отже, із викладеного вбачає ться, що гральний автомат в ав томатичному режимі здійснює видачу виграшу за готівкові кошти або із застосуванням ж етонів як і автомат з продажу товарів (послуг) в автоматичн ому режимі за готівкові кошт и або із застосуванням платі жних карток, жетонів здійсню є видачу товарів (послуг), а от же, гральний автомат - це авт омат з надання послуг у сфері грального бізнесу, тобто від носиться до РРО, що спростову є твердження позивача з цьог о приводу.

Щодо посилання позивача на п. 13 ст. 9 Закону України “Про за стосування реєстраторів роз рахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчу вання та послуг»як на підста ву своїх позовних вимог в зв' язку з автономністю процесу надання гральними автоматам и послуг без допомоги операт ора (обслуговуючого персонал у), суд зазначає наступне.

Стаття 9 Закону України “Пр о застосування реєстраторів розрахункових операцій у сф ері торгівлі, громадського х арчування та послуг» містит ь винятки, згідно з якими окре мим особам дозволено не вико ристовувати РРО та РК при роз рахунках за готівку.

Статтею 10 вказаного Закону передбачено, що перелік окре мих форм та умов проведення д іяльності у сфері торгівлі, г ромадського харчування та по слуг, яким дозволено проводи ти розрахункові операції без застосування реєстраторів р озрахункових операцій з вико ристанням розрахункових кни жок та книг обліку розрахунк ових операцій, а також гранич ний розмір річного обсягу ро зрахункових операцій з прода жу товарів (надання послуг), пр и перевищенні якого застосув ання реєстраторів розрахунк ових операцій є обов'язковим , встановлюються Кабінетом М іністрів України за поданням центрального органу виконав чої влади з питань економічн ої політики і Державної пода ткової адміністрації Україн и. Розрахункові книжки не зас тосовуються у випадках здійс нення підприємницької діяль ності, визначених статтею 9 ць ого Закону.

На виконання статті 10 зазна ченого Закону Кабінетом Міні стрів України прийнята поста нова "Про забезпечення реалі зації статті 10 Закону України "Про застосування реєстрато рів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадськог о харчування та послуг" від 23.08. 2000 N 1336, якою встановлено перелік окремих форм та умов проведе ння діяльності у сфері торгі влі, громадського харчування та послуг, яким дозволено про водити розрахункові операці ї без застосування реєстрато рів розрахункових операцій з використанням розрахункови х книжок та книг обліку розра хункових операцій. Цей Перел ік не містить такий вид діяль ності як надання послуг у сфе рі грального бізнесу, що озна чає те, що позивач має підста в для незастосування реєстр аторів розрахункових операц ій та розрахункових книжок, в становлених статтею 9 Закону України "Про застосування ре єстраторів розрахункових оп ерацій у сфері торгівлі, гром адського харчування та послу г".

Крім того, на відсутність же у позивача підстав для незас тосування реєстраторів розр ахункових операцій та розра хункових книжок, встановлени х статтею 9 зазначеного Закон у, вказує те, що умовою незасто сування РК за цією нормою є пр оведення розрахунків у касі підприємства з оформленням п рибуткових і видаткових касо вих ордерів та видачею відпо відних квитанцій. При цьому к асою підприємства, як це зазн ачено у Положенні про веденн я касових операцій у націона льній валюті в Україні, за твердженому постановою Прав ління НБУ від 15.12.2004 N 637, зареєстро вано в Мін'юсті України 13.01.2005 за N 40/10320, є приміщення або місце зд ійснення готівкових розраху нків, а також приймання, видач і, зберігання готівкових кош тів, інших цінностей, касових документів.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону , суб'єкти підприємницької ді яльності, які здійснюють роз рахункові операції в готівко вій та/або в безготівковій фо рмі (із застосуванням платіж них карток, платіжних чеків, ж етонів тощо) при продажу това рів (наданні послуг) у сфері то ргівлі, громадського харчува ння та послуг зобов'язані: про водити розрахункові операці ї на повну суму покупки (надан ня послуги) через зареєстров ані, опломбовані у встановле ному порядку та переведені у фіскальний режим роботи реє стратори розрахункових опер ацій з роздрукуванням відпов ідних розрахункових докумен тів, що підтверджують викона ння розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосування м зареєстрованих у встановле ному порядку розрахункових к нижок.

Згідно зі ст. 12 Закону, на тер иторії України у сферах, визн ачених цим Законом, дозволяє ться реалізовувати та застос овувати лише ті реєстратори розрахункових операцій вітч изняного та іноземного вироб ництва, які включені до Держа вного реєстру реєстраторів р озрахункових операцій та кон струкція і програмне забезпе чення яких відповідає констр укторсько-технологічній та п рограмній документації виро бника.

Позивачем не заперечуєтьс я факт використання гральних автоматів, які не внесені до Д ержавного реєстру РРО і не за реєстровані у органі ДПС.

Згідно зі ст.13 Закону, вимоги щодо реалізації фіскальних функцій реєстраторами розра хункових операцій для різних сфер застосування встановлю ються Кабінетом Міністрів Ук раїни.

Положення про Державний ре єстр реєстраторів розрахунк ових операцій, а також Положе ння про порядок технічного о бслуговування та ремонту реє страторів розрахункових опе рацій затверджуються Кабіне том Міністрів України за под анням центрального органу ви конавчої влади з питань екон омічної політики та Державно ї податкової адміністрації У країни (ч.2 ст.12 Закону).

Відповідно до змін, внесени х у додаток до Постанови Кабі нету Міністрів України від 07.0 2.01р. №121 “Про терміни переведен ня суб' єктів підприємницьк ої діяльності на облік розра хункових операцій у готівков ій та безготівковій формі із застосування РРО”, термін пе реведення суб' єктів підпри ємницької діяльності на облі к розрахункових операцій у г отівковій та безготівковій ф ормі із застосуванням реєстр аторів розрахункових операц ій з використанням гральних автоматів встановлено до 31.12.200 6 р. (постанова КМУ від 07.06.06р. № 803).

Отже, виходячи з вищенаведе ного, суб' єкти підприємниць кої діяльності, які здійснюю ть підприємницьку діяльніст ь у сфері грального бізнесу ш ляхом надання послуг з викор истанням гральних автоматів зобов' язані з 01 січня 2007 року використовувати у своїй ліц ензованій діяльності з надан ня послуг грального бізнесу гральні автомати з продажу п ослуг, які оснащені запам' я товуючими пристроями (фіскал ьною пам' яттю), в т.ч. тих, що вж е задіяні у використанні.

04.06.08р. ТОВ “Експотрейд” було р озроблено комп`ютерно - касов у систему “Фіскал”, яка наказ ом ДПА України від 01.07.2008р. №430 вкл ючена до Державного реєстру РРО; комп`ютерно - касова сис тема “Фіскал” призначена для фіскалізації гральних автом атів, автоматизації збору, об ліку і контролю даних про фун кціонування залів гральних а втоматів.

Отже, підсумовуючи викладе не, з липня 2008 року суб' єкти пі дприємницької діяльності, як і надають послуги в сфері гра льного бізнесу з використанн ям гральних автоматів не тіл ьки зобов' язані були перейт и на оснащення гральних авто матів портативними електрон ними контрольно-касовими апа ратами при здійсненні розрах ункових операцій на окремо в изначеному гральному апарат і, але й мали технічну можливі сть це здійснити.

Таким чином, позивач зобов' язаний був надавати послуги через зареєстровані, опломб овані у встановленому порядк у та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори ро зрахункових операцій з роздр укуванням відповідних розра хункових документів, що підт верджують виконання розраху нкових операцій на індивідуа льному гральному автоматі.

Вищий адміністративний су д України в своєму листі № 962/13/13- 09 від 03.07.2009 зазначив, що судам слі д звертати увагу на те, що несу місність комп' ютерно-касов ої системи “Фіскал” із введе ними раніше в експлуатацію г ральними автоматами виключа є можливість вчинення правоп орушення тими суб' єктами го сподарювання, чиї гральні ав томати не є сумісними з комп' ютерно-касовою системою “Фіс кал” з технічних причин. Пр и цьому, суб' єкти господарю вання повинні підтвердити вж иття ними заходів із встанов лення технічної можливості в икористання комп' ютерно-ка сової системи “Фіскал” у тих гральних автоматах, що ними в икористовуються.

В даному випадку, позиваче м не надано суду належних та допустимих доказів на підтве рдження вжиття ним заходів д ля виконання вимог законодав ства щодо оснащення гральних автоматів портативними елек тронними контрольно-касовим и апаратами при здійсненні р озрахункових операцій на окр емо визначеному гральному ап араті.

Посилання позивача на лист и-запити, адресовані ТОВ “Екс потрейд” про надання копій д окументів та інформації щодо комп`ютерно - касової систе ми “Фіскал”, на які, як зазнача є позивач, йому не надано відп овіді, не спростовують факт п орушення, оскільки обов' язо к дотримуватись вимог Закону щодо фіскалізації гральних послуг на індивідуальному г ральному автоматі покладаєт ься саме на того суб' єкта го сподарювання, яким такі посл уги надаються .

З метою встановлення дода ткових доказів по справі, Окр ужний адміністративний суд м . Києва, ухвалою від 07.04.2010р. витре бувано у третьої особи - ТОВ «Е кспотрейд»належним чином за свідчену копію сертифікату т а інформацію про технічні ум ови застосування системи «Фі скал».

Відповідно до письмових п ояснень ТОВ «Експотрейд»від 16.04.2010р., залучених до матеріалі в справи, впровадження комп' ютерно - касової електронно ї спеціалізованої системи « Фіскал»на ряді підприємств г рального бізнесу, що здійсню валось відповідно до постано ви КМУ від 07.02.2001р. №121 (із змінами т а доповненнями), підтвердило ефективність роботи системи «Фіскал», як технічного засо бу фіскального контролю, і мо жливість її роботи з усіма ти пами гральних автоматів, які експлуатувалися зазначеним и підприємствами.

Відповідно до Сертифікату відповідності, який видано о рганом сертифікації - Укрмет ртестстандартом 04.06.2008р. № UA 1.003.0080183-0 8, комп' ютерно -касова елект ронна спеціалізована систем а "Фіскал" сертифікована на п ідставі протоколів випробув ань НТВЦ “УкрТЕСТ”, сертифік ата системи управляння якіс тю з терміном дії до 24.10.11р. для ї ї встановлення на гральні ав томати; вказана комп' ютерно - касова електронна система "Ф іскал" включена до Державног о реєстру РРО, що є, на думку су ду, достатнім для висновку пр о її відповідність вимогам з аконодавства для реалізації фіскальних функцій гральним и автоматами. Відтак, позивач не є органом, який уповноваже ний визначати таку відповідн ість, тому припущення позива ча щодо можливої невідповідн ості системи "Фіскал" технічн им вимогам - не заслуговують на увагу. Крім того, як зазнач алось вище, позивачем не дове дено вжиття ним заходів із вс тановлення технічної можлив ості використання комп' юте рно-касової системи “Фіскал” у тих гральних автоматах, що н им використовуються.

Таким чином, суд не бере до у ваги посилання позивача на н еможливість обладнання грал ьних автоматів, що ним експлу атувалися, засобами, які вико нують фіскальні функції.

Окрім того, суд вважає за не обхідне звернути увагу на те , що основи правопорядку у сфе рі господарювання ґрунтують ся, зокрема, на тому, що суб'єкт и господарювання та інші уча сники відносин у сфері госпо дарювання повинні здійснюва ти свою діяльність у межах вс тановленого правового госпо дарського порядку, додержуюч ись вимог законодавства (ч. 3 с т. 5 ГК України).

Відповідно до вимог статті 218 Господарського кодексу Укр аїни підставою господарсько ї відповідальності учасника господарських відносин, у то му числі для застосування ад міністративно-господарськи х санкцій, є вчинене таким суб ' єктом господарське правоп орушення. У силу частини друг ої зазначеної статті учасник господарських відносин відп овідає за порушення правил з дійснення господарської дія льності, якщо не доведе, що ним ужито всіх залежних від ньог о заходів для недопущення го сподарського правопорушенн я. При цьому, слід ураховувати , що елементами правопорушен ня є вина та наявність причин ного зв' язку між самим пору шенням та його наслідками, а з астосування принципу вини як умови відповідальності пов' язане з необхідністю доведен ня порушення зобов' язання.

Таким чином, вина суб' єкта господарювання у недотриман ні вимог щодо використання г ральних автоматів, які викон ують фіскальні функції, може бути наявна лише в тому випад ку, коли існувала об' єктивн а можливість ужити всіх захо дів для забезпечення викорис тання таких пристроїв, а несу місність комп' ютерно-касов ої системи “Фіскал” із введе ними раніше в експлуатацію г ральними автоматами виключа є можливість вчинення правоп орушення тими суб' єктами го сподарювання, чиї гральні ав томати не є сумісними з комп' ютерно-касовою системою “Фіс кал” з технічних причин.

У відповідності до вимог ча стини другої статті 218 Господа рського кодексу України саме суб' єкти господарювання по винні підтвердити вжиття ним и заходів із встановлення те хнічної можливості використ ання комп' ютерно-касової си стеми “Фіскал” у тих гральни х автоматах, що ними використ овуються.

Це означає, що суб' єкт гос подарювання, який в силу певн их обставин чи причин не мав м ожливості перевести свої гра льні автомати з липня 2008 року в режим застосування РРО, не по винні здійснювати господарс ьку діяльність у сфері граль ного бізнесу із застосування м автоматів, що не виконують ф іскальні функції, оскільки т ака діяльність є порушенням вимог законодавства.

З пояснень представника вб ачається, що у господарській одиниці позивача облік розр ахункових операцій відокрем лений у часі від їх безпосере днього здійснення, а саме: гра вець вносить ставку як за доп омогою грошових коштів через купюроприймач, так і з застос уванням електронного ключа з а допомогою співробітника за лу гральних автоматів з попе редньою оплатою її гравцем к асиру залу, який проводить вк азані кошти через РРО, що супе речить вимогам закону.

Так, відповідно до п.4.4. Поряд ку реєстрації, опломбування та застосування РРО за товар и (послуги), затвердженого Нак азом ДПА України від 01.12.2000 р. № 164, р еєстрація продажу товару (оп лати послуги) через РРО прово диться одночасно з розрахунк овою операцією. Розрахункови й документ повинен видава тися покупцеві не пізніше за вершення розрахункової опер ації. Розрахункова операц ія вважається проведеною чер ез РРО, якщо дані про її обсяг уведені в режимі реєстрації.

Пунктом 1 ст. 17 Закону №265 перед бачена відповідальність у п' ятикратному розмірі вартост і проданих товарів (наданні п ослуг), на які виявлено невідп овідність, - у разі проведення розрахункових операцій на н еповну суму вартості продани х товарів (наданих послуг), у р азі не проведення розрахунко вих операцій через реєстрато ри розрахункових операцій, у разі не роздрукування відпо відного розрахункового доку мента, що підтверджує викона ння розрахункової операції, або проведення її без викори стання розрахункової книжки .

Окружний адміністративний суд м. Києва вважає за необхід не звернуту увагу на те, що акт перевірки є носієм доказово ї інформації.

Так, в п.п. 2.2.7 та 2.2.8 акту перевір ки від 17.03.2009 року зазначено, що с уб'єктом господарювання за н аслідком здійсненої ставки в сумі 800,00 грн. відповідний розр ахунковий документ не роздру кований та не виданий. Позива чем, в спростування висновкі в акту перевірки, в матеріали справи такий розрахунковий документ не подано.

Згідно з п.2 ст.17 Закону №265, за п орушення вимог цього Закону до суб' єктів підприємницьк ої діяльності, які здійснюют ь розрахункові операції за т овари (послуги), за рішенням ві дповідних органів державної податкової служби України з астосовуються фінансові сан кції у таких розмірах: двадця ть неоподатковуваних мініму мів доходів громадян - у раз і застосування при здійсненн і розрахункових операцій неп ереведеного у фіскальний реж им роботи, незареєстрованого , неопломбованого або опломб ованого з порушенням встанов леного порядку реєстратора р озрахункових операцій.

Суд погоджується із встано вленням факту порушення пози вачем п. 13 ст. 3 Закону №265, що підт верджується копією денного Х -звіту за 17.03.09р. на загальну суму 20,60, грн. та письмового підтвер дження менеджера ОСОБА_5 п ро фактичну наявність готівк ових коштів на місці проведе ння розрахунків в сумі 7,60 грн.

Відповідно до ст. 22 Закону №26 5 у разі невідповідності суми готівкових коштів на місці п роведення розрахунків сумі к оштів, яка зазначена в денном у звіті, а у випадку використа ння розрахункової книжки - за гальній сумі продажу за розр ахунковими квитанціями, вида ними з початку робочого дня, д о суб'єктів підприємницької діяльності застосовується ф інансова санкція у п'ятикрат ному розмірі суми, на яку вияв лено невідповідність.

Застосування відповідачем суми штрафу у розмірі 11730,00 грн. відповідає чинному законода вству (20 н.п.д.г = 340, 00 грн. х 22 гр. авто м.(РРО) +800грн. х 5 + 50 грн. х 5= 11730 грн.).

Доводи позивача про те, що п одатковим органом під час пе ревірки не було встановлено факту проведення розрахунко вих операцій на гральних авт оматах, - не заслуговують на ув агу, так як в акті перевірки на сторінці 3 відображено, що пер евіряючими на гральному авто маті була зроблена ставка у р озмірі 100 грн., тобто встановле но при здійсненні розрахунко вої операції застосування не переведеного у фіскальний ре жим роботи, незареєстрованог о та неопломбованого РРО.

Відповідно до ст. 69 КАС Украї ни доказами в адміністративн ому судочинстві є будь-які фа ктичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність аб о відсутність обставин, що об ґрунтовують вимоги і запереч ення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильно го вирішення справи.

Суд оцінює докази, які є у сп раві, за своїм внутрішнім пер еконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічн ому, повному та об' єктивном у дослідженні. Ніякі докази н е мають для суду наперед вста новленої сили. Суд оцінює нал ежність, допустимість, досто вірність кожного доказу окре мо, а також достатність і взає мний зв'язок доказів у їх суку пності (ст. 86 КАС України).

Відповідно до ст. 19 Конститу ції України органи державної влади та органи місцевого са моврядування, їх посадові ос оби зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважен ь та у спосіб, що передбачені К онституцією та законами Укра їни.

Відповідно до ст. 162 Кодексу а дміністративного судочинст ва України при вирішенні спр ави по суті суд може задоволь нити адміністративний позов повністю або частково чи від мовити в його задоволенні по вністю або частково, у разі за доволення адміністративног о позову суд може прийняти по станову про визнання протипр авними рішення суб'єкта влад них повноважень чи окремих й ого положень, дій чи бездіяль ності і про скасування або ви знання нечинним рішення чи о кремих його положень, про пов орот виконання цього рішення чи окремих його положень із з азначенням способу його здій снення.

Суд може прийняти іншу пост анову, яка б гарантувала дотр имання і захист прав, свобод, і нтересів людини і громадянин а, інших суб'єктів у сфері публ ічно-правових відносин від п орушень з боку суб'єктів влад них повноважень.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адмін істративного судочинства Ук раїни встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відпов ідно до якого органи державн ої влади, органи місцевого са моврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межа х повноважень та у спосіб, що п ередбачені Конституцією та з аконами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження ріш ень, дій чи бездіяльності суб ' єктів владних повноважень адміністративні суди переві ряють, чи прийняті (вчинені) во ни: на підставі, у межах повнов ажень та у спосіб, що передбач ені Конституцією та законами України; з використанням пов новаження з метою, з якою це по вноваження надано; обґрунтов ано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення д ля прийняття рішення (вчинен ня дії); безсторонньо (неупере джено); добросовісно; розсудл иво; з дотриманням принципу р івності перед законом, запоб ігаючи несправедливій дискр имінації; пропорційно, зокре ма з дотриманням необхідного балансу між будь-якими неспр иятливими наслідками для пра в, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких сп рямоване це рішення (дія); з ур ахуванням права особи на уч асть у процесі прийняття ріш ення; своєчасно, тобто протяг ом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодекс у адміністративного судочин ства України кожна сторона п овинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимог и та заперечення, крім випадк ів, встановлених статтею 72 цьо го Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адмі ністративного судочинства У країни в адміністративних сп равах про протиправність ріш ень, дій чи бездіяльності суб 'єкта владних повноважень об ов'язок щодо доказування пра вомірності свого рішення, ді ї чи бездіяльності покладаєт ься на відповідача, якщо він з аперечує проти адміністрати вного позову.

Відповідач як суб'єкт владн их повноважень, довів правом ірність прийнятого ним рішен ня.

Розглянувши подані сторо нами документи і матеріали, з аслухавши пояснення предста вників сторін, всебічно і пов но з' ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтують ся позовні вимоги, оцінивши д окази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адмін істративний суд м. Києва вваж ає, що позовні вимоги ТОВ «НВ» задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене та к еруючись ст. ст. 69, 71, 158-163 Кодексу а дміністративного судочинст ва України, Окружний адмініс тративний суд м. Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

В позові відмовити повніс тю.

Постанова відповідно до вимог ч. 1 ст. 254 КАС України наби рає законної сили після закі нчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, в становленого цим Кодексом, я кщо таку заяву не було подано .

Постанова може бути оскарж ена до суду апеляційної інст анції протягом десяти днів з дня її складення в повному об сязі за правилами, встановле ними ст. ст. 185-187 КАС України, шля хом подання через суд першої інстанції заяви про апеляці йне оскарження з наступним п оданням протягом двадцяти дн ів апеляційної скарги. Апеля ційна скарга може бути подан а без попереднього подання з аяви про апеляційне оскаржен ня, якщо скарга подається у ст рок, встановлений для поданн я заяви про апеляційне оскар ження.

Суддя П.О. Григорович