Постанова

від 02.08.2023 по справі 320/25821/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/25821/23 Суддя (судді) першої інстанції: Войтович І.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

за участю секретаря Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" до Міністерства оборони України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО МІЛК ГРУП" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП", яке оформлене протоколом № 2/27/6 від 06.07.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а;

- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" (код ЄДРПОУ 43907723) за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення суду та задовольнити позовні вимоги.

Доводи апелянта аналогічні викладеним у позовній заяві та обґрунтовані тим, що суд першої інстанції, посилаючись на підзаконні акти зробив хибний висновок про відповідність банківської гарантії ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" вимогам п. 9.5 Оголошення за процедурою закупівлі. Також вказано, що хоча законодавством не передбачено обмежень щодо неможливості встановлення додаткової вимоги у вигляді надання документів, що підтверджують повноваження особи (осіб) на підписання гарантії від імені бенефіціара, однак, пряме застереження щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги чи подання разом з нею додаткових документів прямо передбачено в Оголошенні. Відтак, на переконання апелянта, подана ТОВ «ДНІПРО МІЛК ГРУП» банківська гарантія від 21.06.2023 № 16/0301/19318/2023 не відповідала вимогам п. 9.5. Оголошення, що є самостійною підставою для скасування рішення Міністерства оборони України про визначення переможця за процедурою закупівлі.

Міністерство оборони України у відзиві на апеляційну скаргу просило відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника та правомірність спірного рішення.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, оскаржуване рішення суду першої інстанції просили залишити без змін.

Представник третьої особи, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 13.06.2023 Міністерство оборони України оголосило спрощену закупівлю продуктів харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислокуються у м. Житомир.

Згідно з п. 1 та п. 2 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого протоколом засідання Колегіального органу Міністерства оборони України від 13.06.2023 № 2/27/1 найменування державного замовника: Міністерство оборони України.

Найменування предмета закупівлі, зокрема за кодом Код ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.

Ідентифікатор закупівлі - UA-2023-06-13-014741-a.

Пунктом 4 Оголошення очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість: 782 727 116 (сімсот вісімдесят два мільйона сімсот двадцять сім тисяч сто шістнадцять) грн. 51 коп. з ПДВ (загальний фонд).

Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель "Рrоzorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-13-014741-a.

За п. 5 Оголошення опис окремої частини або частин предмета закупівлі - 5034586.2 комплект. Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України Кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у м. Житомир за визначений період: 5 034 586,20 комплекти, із них: кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для військовослужбовців - 5 034 330,00 комплекти; кількість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для штатних тварин - 256,20 комплектів.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 02 липня 2023 року - 31 грудня 2023 року.

Згідно з п. 6 Оголошення дата і час закінчення періоду подання пропозицій: 22.06.2023 року о 18:00.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UА-2023-06-13-014741-a для участі у спрощеній закупівлі подали тендерні пропозиції учасники: ТОВ "РКГ", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІТАЛЬ ГРУП", ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП", ТОВ "ГРАНД КОНСАЛТ", ТОВ "ТК "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС", ТОВ ЕС ЕНД ЕЙ ГРУП, ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ".

Відповідно до п. 7 Оголошення розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання державним замовником): 1 відсоток очікуваної вартості товару.

За наслідками електронного аукціону учасниками процедури закупівлі подано остаточну пропозицію в розмірі (в порядку за збільшенням ціни):

- ТОВ "РКГ" - 563 873 654,40 грн;

- ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ" - 569 411 699,22грн;

- ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІТАЛЬ ГРУП" - 596 000 000,00грн;

- ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" -603 874 952,10 грн;

- ТОВ "ГРАНД КОНСАЛТ" - 604 150 344,00 грн;

- ТОВ "ТК "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" - 622 778 312,94 грн;

- ТОВ ЕС ЕНД ЕЙ ГРУП - 684 703 723,20 грн;

- ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" - 689 738 309,40грн.

Згідно з пунктом 8 Оголошення, перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв: єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.

Найбільш економічно вигідну пропозицію запропоновано учасником процедури закупівлі ТОВ "РКГ" - 563 873 654,40 грн, ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ" - 569 411 699,22 грн, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" - 596 000 000,00 грн, ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" - 603 874 952,10 грн та з протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2023-06-13-014741-a:

- пропозицію учасника ТОВ "РКГ" відхилено за п. 2 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що учасник не надав забезпечення пропозиції;

- пропозицію ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ" відхилено за п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

- пропозицію ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" відхилено за п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

- пропозиція ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пропозиції решти учасників закупівлі ТОВ "ГРАНД КОНСАЛТ", ТОВ "ТК "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС", ТОВ "ЕС ЕНД ЕЙ ГРУП", ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" відповідно не розглядались.

Відповідно до витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 06.07.2023 № 2/27/1, Замовником прийнято рішення відповідно до вимог частини 12 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі", яким визначено ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" переможцем спрощеної закупівлі та прийнято рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000 3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислоковані у місті Житомир у кількості 5 034 586,20 комплектів за ціною 119,94 грн з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 603 874 952,10 грн з ПДВ.

Повідомлення про намір оприлюднено 07.07.2023 в електронній системі закупівель.

Позивачу стало відомо 08.07.2023 про повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП".

Вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив зокрема з того, що спірна банківська гарантія третьої особи відповідає вимогам п. 9.5 Оголошення та вказаним вище Наказу № 2628 та вимогам Постанови Нацбанку № 639, а при її перевірці на відповідність вимогам п. 9.5 Оголошення, невідповідностей не встановлено.

Аналізуючи обставини справи, доводи апелянта та норми чинного законодавства, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення, з огляду на таке.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначає Закон України "Про оборонні закупівлі" від 17.07.2020 № 808-IX (Закон № 808-IX).

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначає стаття 30 Закону № 808-IX, частиною першою якої передбачено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

У відповідності до вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 затверджено здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості).

У відповідності до абзацу четвертого пункту 8 Особливостей придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", в електронній системі закупівель.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно частин першої-другої статті 14 Закону № 922-VIII спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Згідно частин першої-другої статті 30 Закону № 922-VIII електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Відповідно до частини одинадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина чотирнадцята статті 14 Закону № 922-VIII).

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що оборонні закупівлі у період дії правового режиму воєнного стану в окремих випадках можуть здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Як зазначалося, звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач не погоджувався із рішеннями замовника - Міністерства оборони України щодо можливості розгляду пропозиції ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" у згаданій процедурі закупівлі з тих підстав, що надана ТОВ «ДНІПРО МІЛК ГРУП» банківська гарантія від 21.06.2023 № 16/0301/19318/2023 не відповідала вимогам п. 9.5. Оголошення про проведення закупівлі, адже містила застереження, що при отриманні вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії, така вимога повинна супроводжуватись копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови здійснення спрощених закупівель.

Відповідно до пункту 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, у вказаній процедурі закупівлі ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" було надано банківську гарантію від 21.06.2023 № 16/0301/19318/2023, де в пункті 3 зазначено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога). Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Крім того, передбачено, що вимога повинна супроводжуватись копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Відповідно до п. п. 79-80 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта (резидента) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання Документ сформований в системі «Електронний суд» 28.07.2023 6 в ній передбачено). Бенефіціар подає вимогу та інші обумовлені в гарантії документи до банку-гаранта (резидента) протягом строку дії гарантії у спосіб, що становить належне представлення.

Банк-гарант (резидент) перевіряє вимогу за гарантією та інші подані документи на їх відповідність умовам гарантії. Сплата коштів за гарантією здійснюється в строк, визначений умовами гарантії, або, якщо такий строк не зазначається в умовах гарантії, у строк, визначений уніфікованими правилами для гарантій, яким підпорядкована гарантія, якщо вимога становить належне представлення.

Згідно з п. 5 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

В контексті викладеного, колегія суддів погоджується з тим, що хоча чинним законодавством не передбачено обмежень щодо неможливості встановлення додаткової вимоги у вигляді надання документів, що підтверджують повноваження особи (осіб) на підписання гарантії від імені бенефіціара, однак, пряме застереження щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги чи подання разом з нею додаткових документів прямо передбачено в Оголошенні.

Так, в п. 9.5 Оголошення зазначено, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

Відтак, за умови, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, така гарантія не відповідає п. 9.5 Оголошення.

Колегія суддів враховує доводи Міністерства оборони України про те, що на момент розгляду пропозиції учасника - ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" не виникало підстав для формування вимоги, а жодна подія та обставина, які визначені в п. 9.6 та п. 9.7 Оголошення не настали та такого не вимагали. Водночас, зазначені посилання жодним чином не підтверджують відповідність банківської гарантії від 21.06.2023 № 16/0301/19318/2023 вищевказаним вимогам Оголошення, а отже не спростовують відповідні аргументи Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС".

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що невідповідність банківської гарантії, наданої ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП", про яку вказано позивачем, підтверджується матеріалами справи, а отже у відповідача були відсутні підстави для розгляду пропозиції ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" за процедурою закупівлі, що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а.

Колегія суддів зауважує, що при наявності сумнівів у відповідності документів, поданих учасниками процедури закупівлі, зокрема ТОВ «ДНІПРО МІЛК ГРУП» неможливо вважати, що процедура закупівлі була проведена у відповідності до вимог чинного законодавства та з дотриманням вимог, які передбачено в Оголошенні про проведення закупівлі.

Відтак, рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП", яке оформлене протоколом №2/27/6 від 06.07.2023 за процедурою закупівлі, що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а прийнято передчасно та без дотримання вимог, встановлених частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже підлягає скасуванню.

В свою чергу, за обставини прийняття необґрунтованого рішення Міністерства оборони України та його скасування судом, колегія суддів вважає, що з метою належного захисту прав та інтересів позивача наявні підстави для зобов`язання Міністерство оборони України повторно розглянути тендерні пропозиції за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а та винести рішення за результатами розгляду.

Оцінюючи наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування повідомлення Міністерства оборони України про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. ч. 1, 2 ст. 33 Закону визначають, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи); 5) ціна тендерної пропозиції/пропозиції.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю може містити іншу інформацію.

За своєю правовою природою повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є способом інформування замовника про прийняте ним рішення за наслідками розгляду пропозиції, а відтак не належить до юридичних фактів, що зумовлюють виникнення, зміну чи припинення правовідносин, не охоплюється визначеним КАС України поняттям індивідуального чи нормативно-правового акту, а відтак вимога про визнання такого повідомлення протиправним та його скасування не підлягає задоволенню.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а, суд зазначає, що вказані вимоги не підлягають задоволенню, позаяк відповідна можливість відноситься до дискреційних повноважень Міністерства оборони України, а суд не наділений правом за вказаних обставин втручатись у такі повноваження.

Судова колегія відхиляє посилання представників Міністерства оборони України на судові рішення в подібних правовідносинах, позаяк вони не є повністю тотожними спору, який розглядається, мають інший суб`єктний склад, а відтак не мають преюдиційного значення для даної справи.

Крім того, процесуальним законом не передбачено обов`язку суду враховувати висновки судів першої та апеляційної інстанції при розгляді справи, адже ч. 5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах саме Верховного Суду.

Безпідставними є твердження відповідача стосовно того, що юрисдикційно адміністративний суд в ході розгляду адміністративних справ не наділений повноваженнями надавати правовову оцінку чинним господарським правочинам, укладеним різними суб`єктами господарювання, в тому числі гарантійним зобов`язанням банків в контексті забезпечення цих зобов`язань договорами застави, позаяк судом в межах даної справи досліджувалась лише відповідність банківської гарантії ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП" від 21.06.2023 № 16/0301/19318/2023 вимогам вищевказаного Оголошення, та жодним чином не надавалась оцінка господарським правочинам, що не відноситься до повноважень адміністративного суду.

Доводи сторін стосовно інших учасників процедури закупівлі та відповідності (невідповідності) їх пропозицій вимогам Оголошення за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), яке оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а, не приймаються колегією суддів, позаяк не відносяться до меж розгляду даного адміністративного спору, та стосуються осіб, які не залучалися до розгляду справи.

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку за наслідками розгляду даної справи.

Викладене у сукупності свідчить про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог та вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС", та скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з Міністерства оборони України на користь ТОВ "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 3355,00 грн (1342,00, сплачених за подання позовної заяви, та 2013,00 грн, які сплачено за подання апеляційної скарги) пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 139, 242, 272, 282, 308, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022) щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ДНІПРО МІЛК ГРУП", яке оформлене протоколом № 2/27/6 від 06.07.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а.

Зобов`язати Міністерство оборони України (код ЄДРПОУ 00034022) повторно розглянути пропозиції за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-06-13-014741-а та винести рішення за результатами розгляду.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС" (код ЄДРПОУ 38557764) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 3355,00 грн (три тисячі триста п`ятдесят п`ять) грн.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко