Рішення

від 17.07.2023 по справі 160/8297/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року Справа № 160/8297/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою Управління освіти Соледарської міської ради Донецької області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-03-03-000477-c, товарів Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене (морожена риба (хек)), затверджений 02.09.2022 року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15.08.2022 року №9-з, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-03-03-000477-c, оголошеної Управлінням освіти Соледарської міської, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-03-03-000477-c, предмет закупівлі - «Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене» (морожена риба (хек)) - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «15220000-6», Управлінням було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02.09.2022 р. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та таким, що порушує його права й інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб. Де в свою чергу відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівлі. Відповідачем, не доведено належними доказами окрім слів «пояснень не надали» відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару. Таким чином, позивач вважає, що зазначені у спірному висновку порушення ним ч.5 ст.41 Закону №922, відповідачем не доведені та не підтверджені належними та допустимими доказами.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ст.ст.160,161 КАСУкраїни.

На виконання вимог ухвали суду позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме: надано до суду докази сплати судового збору у розмірі 2 684 грн. та належним чином завірені додатки до позовної заяви для суду та відповідача.

Ухвалою суду від 16.05.2023 року клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду задоволено та поновлено строк звернення до адміністративного суду по справі №160/8297/23. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Цією ж ухвалою суду від 16.05.2023 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_1 . Витребувано від Східного офісу Держаудитслужби належним чином завірений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-03-03-000477-c, товарів Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене (морожена риба (хек)).

На виконання вимог ухвали суду від відповідача 08.06.2023 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби встановлено, що за результатами аналізу питання щодо обґрунтованості укладання додаткової угоди №1 до договору про закупівлю товару №71 від 14.03.2022 р. та їх оприлюднення встановлено порушення вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 та п.3.4 умов договору про закупівлю товару №71 від 14.03.2022 р. Моніторингом встановлено, що 14.03.2022 р. о 09:54 год. Замовником в телекомунікаційній системі PROZORRO було оприлюднено договір про закупівлю товару №71, укладений 14.03.2022 року. Поряд з тим через 6 хвилин - о 10:00 год., Замовником було оприлюднено додаткову угоду від 14.03.2022 р. №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, чим збільшено ціну за одиницю товару та зменшено його кількість. А отже, за викладених обставин, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-03-03-000477-c, товарів Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене (морожена риба (хек)), затверджений 02.09.2022 року є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, що є підставою для відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

12.06.2023 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій вказується, що у такому ж самому випадку, як і з товарами «Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене» (морожена риба (хек)) відсутні ознаки порушень з боку Замовника (позивача) та немає підстав для звернення до суду, а саме у закупівлях згідно із оприлюдненої інформації в телекомунікаційній системі PROZORRO за номерами ID: UA-2022-01-28-005718-с, UA-2022-01-31-003589-с, UA-2022-02-04-001775-с за результатами проведених переговорних процедур Замовником з переможцем - ФОП ОСОБА_1 та відповідно до яких були укладено договори поставки від 11.02.2022 р. №44 на суму 446 700 грн. без урахування ПДВ, від 11.02.2022 р. №45 на суму 486 094,20 грн. без урахування ПДВ та від 15.02.2022 р. №48 на суму 346290 грн. без урахування ПДВ і відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 Замовником були внесені зміни до основних договорів поставки за №44 від 11.02.2022 р. додатковою угодою №1 від 11.02.2022 р., за №45 від 11.02.2022 р. додатковою угодою №1 від 11.02.2022 р., за №48 від 15.02.2022 р. додатковою угодою №1 від 15.02.2022, а саме - збільшено ціну за одиницю товару без збільшення суми основного договору, що не перевищує 10% та не призвело до збільшення сум, визначених в договорах про закупівлю. Відповідно до специфікацій наведених у додатках до додаткових угод, кількість товару було зменшено від первісної кількості, що не призвело до збільшення сум, визначених в основних договорах про закупівлю. За таких обставин, позивач просив суд позов задовольнити повністю з підстав викладених у ньому.

Третя особа до теперішнього часу не скористалася своїм правом надати до суду пояснення щодо даної позовної заяви.

Ухвалою суду від 17.07.2013 року відмовлену відповідачу у задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду по цій справі.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив, позицію відповідача, викладену у відзиві на позов, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до протоколуУправління освіти Соледарської міської ради від 02.03.2022 р. №02/03-03 "Щодо прийняття рішення уповноваженою особою", позивачем вирішено: закупівлю по предмету "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене" (морожена риба (хек)), код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник""15220000-6" здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена п.1 ч.2ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами проведених переговорів з учасником прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з ФОП ОСОБА_1 ; протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із зазначенням обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

03.03.2022 р. Управлінням освіти Соледарської міської ради (замовником) на веб-порталі "Рrоzоrrо" розміщенеоголошення про проведення закупівлі шляхом переговорної процедури та форму річного плану закупівель на 2022 рік, з предметом "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене" (морожена риба (хек)) (ДК 021:2015), ідентифікатор закупівлі: UA-2022-03-03-000477-с, якою передбачено закупівлю мороженої риби (хек) 6000 кг.

З оголошення вбачається, що проведення переговорної процедури замовником обґрунтовано тим, що Управлінням двічі приймалося рішення про проведення процедури відкритих торгів (UA-2021-12-10-005529-b, UA-2022-01-06-003799-c), проте вказані торги двічі були відмінені у зв`язку з подачею менше двох пропозицій. Враховуючи обставини, відміни двох процедур закупівлі, через відсутність достатньої кількості учасників за предметом "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене" (морожена риба (хек)) - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник""15220000-6" замовником прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі, відповідно до п.1 ч.2ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2022-03-03-000477-c б/д учасника ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією476 640 грн. визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установленіст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

03.03.2023 р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-03-03-000477-c з учасником ФОП ОСОБА_1 , цінова пропозиція 476 640 грн.

14.03.2022 р. між Управлінням освіти Соледарської міської ради (покупцем) та ФОП ОСОБА_1 (продавцем) укладений договір про закупівлю товару №71, згідно з п.1.1 якого продавець зобов`язується протягом І півріччя 2022 року поставити замовнику товари, зазначені в специфікації, а покупець - прийняти і сплатити такі товари.

Також сторонами укладено додаток №1 до договору №71 від 14.03.2022 р. "Специфікація на закупівлю товару" код ДК 021:2015-15220000-6 "Морожена риба (хек)", кількістю 6000 кг, ціна за одиницю - 79,44 грн., всього 476 640 грн.

Одночасно з укладенням договору від 14.03.2022 р. №71, між Управлінням освіти Соледарської міської ради та ФОП ОСОБА_1 14.03.2022 р. укладено додаткову угоду №1 до договору від 14.03.2022 р. №71, відповідно до п.1 якої сторони досягли взаємної згоди, відповідно до п.2 ч.5ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"внести зміни та викласти у новій редакції п.3.1Розділу ІІІ "Ціна Договору": "Ціна Договору становить 476 636,06 грн. без ПДВ" у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Внесено зміни та викладено у новій редакції додаток 1 до договору №71 від 14.03.2022 р.

Згідно із додатком до договору №1 "Специфікація на закупівлю товару", код ДК 021:2015-15220000-6 "Морожена риба (хек)", кількістю 5454,75 кг, ціна за одиницю - 87,38 грн., всього 476 636,06 грн.

Судом також встановлено, що керуючись ч.2 ст.8 Закону №922 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області видало наказ від 15.08.2022 р. №9-3 «Про початок моніторингу закупівель», згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер №UA-2022-03-03-000477-c.

Підстава здійснення моніторингу інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-03-03-000477-c, предмет закупівлі - «Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене» (морожена риба (хек))- код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «15220000-6», Управлінням було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02.09.2022 р., який затверджено заступником начальника управління - начальником відділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

Відповідно до констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2022-03-03-000477-c від 02.09.2022 р. вбачається:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 02 вересня 2022 року. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Управління освіти Соледарської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оприлюднену Замовником інформацію щодо закупівлі: обґрунтування застосування переговорної процедури, інформацію про предмет закупівлі, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.03.2022 №02/03-03, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю товару від 14.03.2022 №71, додаткова угода до договору від 14.03.2022 №1, запит Замовнику на пояснення від 25.08.2022.

Моніторингом питання щодо обґрунтованості укладання додаткової угоди до договору про закупівлю та їх оприлюднення встановлено, що 14.03.2022 о 09:54 годині ранку Замовником в телекомунікаційній системі Ргоzоrrо було оприлюднено договір про закупівлю товару №71, укладений 14 березня 2022 року. Поряд з цим о 10:00 годині ранку, було оприлюднено додаткову угоду від 14.03.2022 №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Різниця в часі з моменту публікації основного договору та додаткової угоди складає 4 хвилини. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Під час здійснення моніторингу Управління 25.08.2022 звернулося до Замовника із запитом про надання пояснень та відповідних підтверджуючих документів стосовно наявності підстав внесення зміни до основного Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10%.

Протягом трьох робочих днів станом на 30.08.2022 пояснень на запит Управління Замовником не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону. Отже, замовником не доведено коливання ціни такого товару на ринку після укладання договору та відповідно - обґрунтованість укладання додаткової угоди в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону та умови п.3.4. основного договору Замовника від 14.03.2022 №71.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами питання щодо обґрунтованості укладання додаткової угоди до договору про закупівлю встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами питання своєчасності надання пояснень у випадках, передбачених законодавством встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, шляхом приведення умов договору про закупівлю у відповідність до змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2022-03-03-000477-c від 02.09.2022 р., складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII із змінами (далі - Закон № 922).

Частиною 6 статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На території Донецької області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджуєтьсяпостановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 р. «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», наказом Держаної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 р. «Про затвердження Положення про Східний офіс Держаудитслужби».

Так, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що за результатами аналізу питання щодо обґрунтованості укладання додаткової угоди №1 до договору про закупівлю товару №71 від 14.03.2022 р. та їх оприлюднення встановлено порушення вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 та п.3.4 умов договору про закупівлю товару №71 від 14.03.2022 р.

А саме моніторингом встановлено, що 14.03.2022 р. о 09:54 год. Замовником в телекомунікаційній системі Рrozorro було оприлюднено договір про закупівлю товару №71, укладений 14 березня 2022 року. Поряд з цим через 6 хвилин - о 10:00 год., Замовником було оприлюднено додаткову угоду від 14.03.2022 р. №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, чим збільшено ціну за одиницю товару та зменшено його кількість.

Згідно із ч.5 ст.41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю, товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В силу ст.1 Закону №922 (в редакції, що діяла на момент проведення процедури) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. У ч.1 ст.41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч.4 ст.41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, Закон №922 встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених у ст.41 Закону №922, у тому числі за п.2 ч.5 наведеної норми.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону №922 тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 3.4 договору про закупівлю товару №71 від 14.03.2022 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків визначених ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами даного Договору, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Згідно із ст.13 ЦК України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Позивач, який мав беззаперечне право на отримання товарів «Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожене (морожена риба (хек))» по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ФОП ОСОБА_1 про збільшення ціни підписав додаткову угоду №1, внаслідок чого ціна 1 кг риби мороженої збільшилася на 9,995%, а обсяг поставки товару за договором зменшився на 545,25 кг.

Верховний Суд у справі №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Відповідно до ст.652 ЦК у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону №922 нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Верховний Суд звернув увагу на те, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону №922 урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку, що є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому у позивача відсутнє документальне підтвердження наявності підстав збільшення ціни, а саме - коливання ціни товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником) з моменту укладання договору (14.03.2022 р. о 09:54) до моменту підписання додаткової угоди (14.03.2022 р. о 10:00).

Отже, з аналізу вище зазначеного вбачається відсутність обґрунтованості укладання додаткової угоди в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, чим порушено вимоги п.2 ч.5 статті 41 Закону №922 та умови п.3.4. основного договору Замовника від 14.03.2022 р. №71.

Встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.

Також, моніторингом процедури закупівлі встановлено порушення вимог ч.5 ст.8 Закону №922.

Вимогами ч.5 ст.8 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Так, під час здійснення моніторингу відповідач 25.08.2022 року звернувся до Замовника із запитом про надання пояснень та відповідних підтверджуючих документів стосовно наявності підстав внесення зміни до основного договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Протягом трьох робочих днів станом на 30.08.2022 р. пояснень на запит Управління Замовником не надано, чим порушено вимоги ч.5 ст.8 Закону №922.

Також, позивачем зазначено, що відповідні документи (на підтвердження потреби в укладенні додаткової угоди №1 до договору №71) були надані постачальником ФОП ОСОБА_1 , ще на передодні укладення додаткової угоди №1, пакет документів містив довідку Головного управління статистики у Донецькій області, заяву постачальника із зазначенням підвищення цін та відповідним обрахунком збільшення ціни за рахунок зменшення об`ємів закупівлі і т. інш., зазначені документи надати не можемо, оскільки: приміщення Управління освіти з дислокацією у місті Соледар перебуваючи в зоні активних бойових дій було зруйновано внаслідок ракетного обстрілу та подальшої пожежі 12 липня 2022 року ущент. Проте, не вказано про підстави неможливості повторно отримати такі докази.

Разом з тим, позивач вказує, що відповідачем не доведено належними доказами відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару. Залишаючи поза увагою те, що законодавство в сфері закупівель покладає обов`язок доведення коливання ціни на ринку саме контрагента позивача для внесення змін до істотних умов договору.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Коливання ціни визначається порівняно з датою укладення договору або підготовки пропозиції.

Замовником 03.03.2022 року оголошено процедуру закупівлі UA-2022-03-03-000477-c з одним учасником, який погодився поставити товар за певною ціною. І вже за 11 днів у день підписання договору збільшує ціну на 10%.

Замовник жодними документами не підтверджує підстави для прийняття ним рішення про внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару та як наслідок отримання ним товару в кількості меншій аніж він мав потребу.

Уклавши договір на умовах визначених в ньому, ФОП ОСОБА_1 добровільно взяла на себе зобов`язання щодо поставки товару: морожена риба (хек) кількістю 6000 кг за ціною 79,44 грн. на загальну суму 476460 грн. Крім того, додаткову угоду №1 до договору №71 про закупівлю товару укладено в той же день, що й основний договір.

Звіт про виконання договору відповідно до ч.9 ст.41 Закону №922 на момент проведення моніторингу в електронній системі закупівель не опубліковувався.

Крім того, відповідно до п.12 ч.1 ст.10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Відповідач також зазначив, що на момент прийняття та опублікування в електронній системі закупівель наказу про початок моніторингу процедури закупівлі, під час проведення моніторингу та складання висновку інформації про виконання договору за даною процедурою опубліковано не було.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З рішення Господарського суду Донецької області від 27.12.2022 р. по справі №905/712/22 та з листа Управління освіти Соледарської міської ради №01/254 від 13.07.2022 вбачається, що заклади освіти, підзвітні Управлінню освіти Соледарської міської ради, працювали до 24.02.2022. Поставки продуктів харчування здійснювались до 23.02.2022. Документи щодо поставки та оплати продуктів за договором закупівлі №71 від 14.03.2022 з ФОП ОСОБА_1 не надано у зв`язку з відсутністю такої можливості.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.12.2022 р. по справі №905/712/22 за позовом Заступника керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача 1 Управління освіти Соледарської міської ради Донецької області, позивача 2 Східного офісу Державної аудиторської служби до відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 73 065,42 гривень. Додаткову угоду №1 від 14.03.2022 до договору №71 про закупівлю товару від 14.03.2022, укладену між Управлінням освіти Соледарської міської ради Донецької області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 визнано недійсною, що підтверджується постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 року.

Щодо констатуючої частини висновку про «недопущення таких порушень в подальшому» звертаємо увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, в якій суд висловився щодо зазначеного способу усунення виявленого порушення «дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель», саме те, що це є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідачем було конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість, визначеність та конкретизованість.

Неможливість зрозуміти позивачем спосіб усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, відповідно до ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю з роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Проте, як випливає з оприлюдненої інформації в електронній системі закупівель, Замовник не надавав жодної інформації про неможливість усунення виявленого порушення та не звертався за роз`ясненнями щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу закупівель.

Враховуючи викладене, позивачем не спростовано виявлені відповідачем порушення, що свідчить про обґрунтованість висновку управління та його доведеність.

Крім цього, суд враховує позицію ЄСПЛ, сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За правилами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, у задоволенні позову позивачу слід відмовити повністю з викладених вище підстав.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає, що у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог, сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір відшкодуванню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 262 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовної заяви Управління освіти Соледарської міської ради (вул.Паркова, буд.3а, м.Соледар, Бахмутський район, Донецька область, 84545, код ЄДРПОУ 41225596) до Східного офісу Держаудитслужби (вул.В.Антоновича, б.22/2, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Судовий збір не відшкодовується.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма