Постанова

від 03.08.2023 по справі 160/3428/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/3428/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю представника позивача Щербина Є.С.

представника відповідача Охотник О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 року (головуючий суддя Серьогіна О.В.)

в адміністративній справі №160/3428/22 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: : Приватне підприємство "Нова"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, 15.02.2022 звернувся до суду з позовом до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Приватне підприємство "Нова", в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-28-010874-b щодо закупівлі послуг Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. Політаєва.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-07-28-010874-b від 28.01.2022 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель. У вказаному висновку, відповідачем було зазначено наступне: «Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09 червня 2020 року за №500/34783 (далі Порядок № 708) передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Моніторингом установлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошені зазначено за ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто з зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу 1 Порядку №708. За результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту 3 розділу І Порядку №708. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення показника предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послу». Вказує, що законодавчо передбачено, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника). Одним із таких винятків є послуги з поточного ремонту. При визначенні предмету закупівлі послуг з поточного ремонту елементів благоустрою по вул. Політаєва, позивач керувався постановою Кабінету Міністрів України від 07.07.2021 р. №690 «Про затвердження Порядку присвоєння адрес об`єктам будівництва, об`єктам нерухомого майна», Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Законом України «Про публічні закупівлі», Порядком №708. У зв`язку із вищенаведеним і тим, що елементи благоустрою, які є предметом закупівлі даного тендеру є спорудами до яких не присвоюються адреси, та які встановлюється по вул. Політаєва, предмет закупівлі даного тендеру визначено на підставі Порядку №708, як «Поточний ремонт елементів благоустрою вул. Політаєва» та на виконання наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082 «Про затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» для можливості внесення інформації до електронної системи закупівель позивачем встановлено код, згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що органом державного фінансового контролю встановлено порушення щодо зазначення другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708, відтак виникає обов`язок у позивача визначити предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Вказує, що законодавчо передбачено, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника). Одним із таких винятків є послуги з поточного ремонту. При визначенні предмету закупівлі послуг з поточного ремонту елементів благоустрою по вул. Політаєва, позивач керувався постановою Кабінету Міністрів України від 7 липня 2021 р. № 690 «Про затвердження Порядку присвоєння адрес об`єктам будівництва, об`єктам нерухомого майна», Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Законом України «Про публічні закупівлі», Порядком №708. У зв`язку із вищенаведеним і тим, що елементи благоустрою, які є предметом закупівлі даного тендеру є спорудами до яких не присвоюються адреси, та які встановлюється по вул. Політаєва, предмет закупівлі даного тендеру визначено на підставі Порядку №708, як «Поточний ремонт елементів благоустрою вул. Політаєва» та на виконання наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082 «Про затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» для можливості внесення інформації до електронної системи закупівель позивачем встановлено код, згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

У судовому засіданні представник позивача свою позицію щодо апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції підтримав. Просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Держаудитслужби від 14.01.2022 року №22 про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі, який 17.01.2022 року опубліковано в електронній системі закупівель, було здійснено моніторинг згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2021-07-28-010874-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2021-07-28-010874-b відповідачем 28.01.2022 року було складено висновок про результати моніторингу процедури, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі того ж дня.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що в оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-07-28-010874-b замовником визначено код предмета закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт. Таким чином, замовником невірно визначено код предмета закупівлі послуг в Оголошенні про проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги п.3 Розділу І Порядку №708.

Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-28-010874-b щодо закупівлі послуги з поточного ремонту елементів благоустрою, моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт. Таким чином, замовником невірно визначено код предмета закупівлі послуг в Оголошенні про проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги п.3 Розділу І Порядку №708.

За результатами аналізу визначення предмету закупівлі порушено пункт 3 розділ І Порядку №708.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі UА-2021-07-28-010874-b.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

Слід зазначити, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII).

Частиною 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 2-х робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

При цьому, частиною 4 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3-х робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ №922-VIII).

Слід взяти до уваги, що нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

У висновку відповідача про наявність, допущених позивачем порушень при здійснені процедури закупівлі зазначено про недотримання замовником пункту 3 розділу І Порядку №708 щодо визначення предмету закупівлі (а.с. 17-19).

При цьому, в зобов`язальній частині висновку зазначено: «…здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення показника предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

При цьому інших порушень відповідачем у висновку про результати моніторингу не встановлено (а.с. 17-19).

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, прийнято Наказ від 15.04.2020 №708, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 р. за №500/34783 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі».

Зокрема, пунктом 3 розділу І Порядку №708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" №922, визначено наступне:

- пункт 21: послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

- пункт 34: товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Отже, вказаними пунктами статті 1 Закону №922 визначено основні терміни, а саме, що є послуги і що є товари.

При цьому, пунктом 3 розділу І Порядку №708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що позивач визначив предмет закупівлі (код предмета закупівлі ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт) із зазначенням другої цифри (а не четвертої цифри), що на думку відповідача, порушує вимоги пункту 3 Розділу 1 Порядку №708.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (Єдиний закупівельний словник).

Водночас, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708 (Порядок 708).

Пунктом 3 Розділу І Порядку 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Зокрема, моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні замовником визначений як ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708.

При цьому, в судовому засіданні представник відповідача зазначив, що правильний код предмета цієї закупівлі є: 454500006, що відповідає вимогам пункту 3 Розділу І Порядку №708 (а саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника).

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у висновку, відповідачем не зазначено, який саме код предмета закупівлі слід було застосовувати при визначенні зазначеного предмета закупівлі з метою не допущення порушень.

Натомість в зобов`язальній частині висновку відповідачем зазначено лише наступне:

«здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 Розділу І Порядку №708..».

На думку колегії суддів апеляційної інстанції зобов`язальна частина висновку відповідача не є конкретизованою, що не сприяє усуненню встановленого порушення, допускає множинне трактування дій, що повинен вчинити замовник.

Так, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-28-010874-b щодо закупівлі послуг Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. Політаєва - є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень.

Водночас відсутність конкретних дій, що направлені на усунення встановлених відповідачем порушень, не відповідає вимогам індивідуального акту.

Так, на думку колегії суддів апеляційної інстанції не зазначення відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-28-010874-b, який саме код слід застосовувати замовнику при визначенні зазначеного предмета закупівлі для недопущення порушення, не сприяє усуненню порушення.

Зокрема позивач вважає, що при визначені предмету закупівлі послуг з поточного ремонту елементів благоустрою по вул. Політаєва слід керуватися Законом України «Про благоустрій населених пунктів» оскільки елементи благоустрою є спорудами до яких не присвоюються адреси по вулиці Політаєва, тому позивач встановив код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Закон України «Про благоустрій населених пунктів» має вищу юридичну силу щодо підзаконних актів, зокрема щодо прийнятого Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України Наказ від 15.04.2020 №708.

Водночас, будь-які множинні трактування щодо застосування норм права трактуються на користь особи.

Проте, суд першої інстанції на вказані обставини не звернув увагу, не в повному обсязі дослідив обставини справи, чим припустився помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.01.2022 року UА-2021-07-28-010874-b є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для врахування судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини, спростовують доводи відповідача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

Як наслідок, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 року необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради задовольнити.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 року скасувати. Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-28-010874-b щодо закупівлі послуг Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. Політаєва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 03.08.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 03.08.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 08.08.2023.

Головуючий - суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова