Постанова від 03.08.2023 по справі 160/18430/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18430/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю представника позивача Бажан В.П.

представника відповідача Єгорової О.С.

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року (головуючий суддя Лозицька І.О.)

в адміністративній справі №160/18430/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Західного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5",

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся 16.11.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 03.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с.

В обґрунтування позовних вимог зазначегно, що у період з 21.10.2022 року по 31.11.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницький області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону. Окрім цього, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків. Вказує, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с від 03.11.2022 року, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування. Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено імперативну вимогу про те, що моніторингу закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю. Згідно з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000502-cмісцезнаходження замовника: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, 75. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49087, України, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А. Переможець процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», місцезнаходження якого є: м. Дніпро. На думку позивача, наведене свідчить про те, що на порушення ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Крім того, наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21.10.2022 року №46-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що вказує на те, що законні підстави для проведення моніторингу були відсутні. Відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством. Щодо виявлених порушень вимог законодавства, вказаних у висновку, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, також у висновку відсутня інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Зауважує, що відсутні будь-які належні обґрунтування висновку відповідача проте, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії, із яких виходив відповідач вказуючи на поділ предмету закупівлі. Висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000502-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі на які посилається відповідач у висновку. Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Крім того, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5" були відсутні, оскільки було надано довідку №88 від 13.12.2021 року «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій від 03.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме:

частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»,

частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та

пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, а також в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції (в частині задоволених вимог) мотивоване тим, що виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти. За наведених обставин, суд першої інстанції не погодився з висновком відповідача про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922, отже, висновки відповідача в даній частині є безпідставними. Також не погодився з висновком відповідача щодо порушення позивачем вимог частини 3 статті 10 Закону та порушення пункту 8 Порядку №1082, оскільки судом першої інстанції встановлено, що позивачем не було здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими, тому в цій частині позовних вимог відмовлено у задоволені позову.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції (в частині задоволених вимог), відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вказує, що замовник зобов`язаний був визначити предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі за показниками четвертої восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з додатковим оприлюдненням англійською мовою та що процедури закупівлі правомірно проводилися для окремих навчальних закладів, а також що загальна очікувана вартість предмета закупівлі становить 1378349,25 грн., а не 226125174грн. і перевищувала 133 тис. євро. Оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-12-04000502-c не підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою.

В частині відмови у задоволенні позову, рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Позивачем у справі подано відзив на апеляційну скаргу відповідача. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що позивачем не було здійснено поділу закупівлі. Закупівлі були різні, оскільки різні заклади освіти, різні приміщення, різна кількість порцій.

У судовому засіданні представник відповідача свою позицію щодо апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції підтримала. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вважає, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922, а саме оприлюднення інформації англійською мовою.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн., ID: UA-2021-12-04-000502-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: КЗДО №267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49087.

ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" (ЄДРПОУ 35601826) було визнано переможцем даних торгів.

На виконання доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №46-з від 21.10.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №364 від 03.11.2022 року, затвердженого 03.11.2022 року предметом аналізу були такі питання:

визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 3 статті 10 Закону №922.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону №922.

Згідно вказаного висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с розміщено в електронному вигляді 03.11.2022 року.

Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (№ 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII).

Частиною 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

При цьому, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Також, Законом України "Про публічні закупівлі" врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.8 ЗУ № 922-VIII).

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Слід зазначити, що за своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівель є актом індивідуальної дії.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже, з наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Колегія суддів апеляційної інстанції досліджує кожне з виявлених відповідачем у висновку порушень (крім порушення статті 31 ЗУ №922, оскільки в цій частині відмовлено у задоволені позову, і в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується).

Щодо встановленого відповідачем у висновку порушення позивачем вимог:

частини 10 статті 3 Закону №922,

частини 3 статті 10 Закону №922,

пункту 8 Порядку №1082, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини 3 статті 10 цього Закону.

При цьому, частиною 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі за номером UA-2021-12-04-000502-с має один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».

Натомість, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичного отримувача послуг, вимоги до надання послуг, обсяг послуг, та місце надання послуг.

Матеріалами справи підтверджується, що 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме:

відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн., ID: UA-2021-12-04-000502-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг вказано: КЗДО №267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49087.

Також тендерна документація містить місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): КЗДО №267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область; кількість послуги 14700шт/дітоднів.

Крім того, інші оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-0001034-с, які передбачають місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами.

Також кількість товарів за оголошеннями про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-0001034-с, є різною та відмінною від закупівлі ID: UA-2021-12-04-000502-c.

Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різними адресами та із різною кількістю товарів.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції в зазначеному контексті слід врахувати, що відповідно до пункту 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Таким чином, фактично, постачання послуг з організації харчування за бюджетні кошти за своєю сутністю стосується не тільки однієї окремої юридичної особи в даному випадку комунального закладу освіти, - а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного товару (майна) в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг.

Предмет такого постачання різниться.

Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.

Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.

Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922, отже, висновки відповідача про встановлення порушень (в даній частині) є безпідставними.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції також є обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень вимог частини 3 статті 10 Закону №922 та відсутності порушення пункту 8 Порядку №1082, оскільки підчас розгляду справи судом першої інстанції визначено безпідставним висновок відповідача в частині порушення вимог частини 3 статті 10 Закону №922 (що знайшло своє підтвердження і в суді апеляційної інстанції).

Тобто, позивачем не було здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922.

Так, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради 04.12.2021 року була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн.,ID: UA-2021-12-04-000502-c.

Також, з висновку вбачається, що офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівліUA-2021-12-04-000502-c, а саме, на 04.12.2021 року курс євро встановлено на рівні 30,9438 грн.

Так, відповідно до процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-c очікуваною вартістю становить 44 543,63 Євро (1378349,25 грн * 30,9438 грн).

Тобто, із вищевказаного підрахунку не вбачається порушення позивачем вимог частини 3 статті 10 Закону №922 та не вбачається порушення пункту 8 Порядку №1082.

Оскільки в частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржується, то в цій частині рішення суду першої інстанції не переглядається (щодо порушення статті 31 ЗУ №922).

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень (в частині задоволених вимог).

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.\

Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 03.08.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 03.08.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 08.08.2023.

Головуючий - суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова