Постанова

від 10.08.2023 по справі 912/1399/22

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2023 року м.Дніпро Справа № 912/1399/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 13.01.2023 (повне рішення складено 18.01.2023, суддя Бестаченко О.Л.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон", м. Кропивницький,

до відповідача Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький,

про стягнення 95 247,53 грн

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року до Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон", яка містить вимоги до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про стягнення 95 247, 53 грн., з яких: 76 411,61 грн заборгованості за виконані будівельні роботи та 18 835,92 грн неустойки (пені), з покладанням на відповідача судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором підряду від 30.11.2021 №91-005/21 в частині своєчасної та повної оплати за виконані будівельні роботи.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 13.01.2023 у даній справі позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон" суму заборгованості за виконані будівельні роботи по договору підряду № 91-005/21 від 30.11.2021 в розмірі 76 411,61 грн, а також 1 990,26 грн сплаченого судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що розглядаючи справу про стягнення заборгованості судом не було досліджено належне виконання зобов`язань за договором підряду з боку Позивача. Так, заперечуючи проти заявленого позову, Відповідач вказував, що підрядником (Позивачем) у роботі були допущені істотні недоліки, істотні відступи від умов договору, якості та обсягу виконаних будівельних робіт не в повній мірі відповідають умовам договору та погодженим строкам їх виконання.

Поза увагою суду, що не спростовано у судовому рішенні, залишились заперечення відповідача відносно того, що підрядником взагалі не забезпечено виконання робіт за договором на загальну суму 43 071,90 грн., в частині: штукатурення плоских віконних та дверних укосів по бетону та каменю (42м2) - 24357,64 грн.; вапняне фарбування нових поверхонь стін в середині будівлі (укоси) (49,56 м2) - 1018,55 грн; улаштування цементної вирівнювальної стяжки підвіконня (7,56 м2) - 1447,58 грн.; установлення пластикових підвіконних дошок (25,2 м.п.) - 10351,17 грн.; установка віконних зливів на фасадах будівлі (25,2м.п.) - 5896,96 грн.

На момент звернення до суду з позовом ці роботи так і залишаються не виконаними, хоча мали бути виконані до 31.12.2021 відповідно до п.5.1 Договору та додатку № 2 «Календарний графік» до Договору № 91-005/21. Зазначені роботи не відображені в жодному з Актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) наданих замовнику для прийняття робіт. Проектно-кошторисна документація залишається не виконаною і не дає можливості введення об`єкту в експлуатацію.

Крім того, апелянт наголошує, що підрядником (Позивачем) здійснено фарбування металевих конструкцій не в повному обсязі, ніж обумовлено договором. До матеріалів справи, відповідачем надавались докази, якими засвідчено, зокрема, невиконання договору, яке полягало у частковій відсутності фарбування металевих конструкцій (сходів).

Звертає увагу суду, що невиконання Позивачем якості та обсягів зазначених будівельних робіт встановлено висновком експерта № 1011/22 від 02.12.2022 судової будівельно-технічної експертизи, башта ВНС «Зона ІІ-Б» по вул. Короленка, 75/1 в м. Кропивницький (на сторінках 16-19, 26 та 29). Натомість, судом першої інстанції відкинуті встановлені висновком експерта обсяги виконаних робіт за Договором підряду № 91-005/21.

Стверджує, що суд проігнорував, повний зміст ст. 858 ЦК України та право Відповідача (замовника робіт) на свій вибір вимагати від підрядника не лише пропорційного зменшення ціни роботи після виявлення прихованих недоліків, а й звертатись про безоплатне усунення недоліків у роботі в розумний строк. Саме про усунення недоліків у роботі Відповідач звернувся до Позивача листом від 14.02.2022 № 409/02/07-21, відповіді на який від Позивача не отримав, а роботи відповідно до проектно-кошторисної документації виконані не були.

Вказує, що положеннями п. 6.1.4. та 6.1.10 Договору підряду № 91-005/21 від 30.11.2021 Замовник вправі вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником (Субпідрядником) порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено Договором підряду. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Підрядником за власний рахунок, у тому числі за рахунок зниження договірної ціни, а також затримувати проміжні платежі за роботи, виконані з порушенням будівельних норм і правил та проектних рішень.

Звертає увагу, що Акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) № 2 за грудень 2021 року на суму 76 411,61 грн. є саме проміжним актом на виконання робіт, оскільки остаточно за цим актом роботи по будівництву об`єкту не завершуються і залишається невиконаним цілий ряд робіт, а тому відповідно до умов п. 6.1.4. та 6.1.10 Договору підряду № 91-005/21 Відповідачем підставно затримано проміжний платіж визначений актом №2 до усунення недоліків виконаних робіт за цим Договором. При цьому, суд визнав такі посилання необґрунтованими.

Апелянт стверджує, що суд не звернув увагу, що в супровідному листі Позивача № 300 від 29.12.2021 останній зазначає на підписанні акту представником Замовника - технічним наглядом, але не вказує, що такий підпис проставлено із зауваженнями щодо недоліків робіт. Оригінал Акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) № 2 за грудень 2021 року на суму 76 411,61 грн. долучено до матеріалів справи із зауваженням технічного нагляду скріпленого підписом та печаткою. Але оцінки цьому факту і дослідженому оригіналу доказу спростування в рішенні суду не наведено.

Також судом не надано оцінки обґрунтованості відмови замовника (Відповідача) від підписання акта, що ґрунтуються на неправильному застосуванні судом норми частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, рішення вважає законним і обґрунтованим, зазначає, що предметом спору цієї справи було стягнення заборгованості за будівельні роботи, відображені у Акті № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року в розмірі 76 411,61 грн, а також стягнення пені за прострочення оплати; вимоги щодо неналежного виконання договірних зобов`язань з боку ТОВ «Сервіс-Канон» в частині строків чи обсягів виконаних робіт є предметом іншого спору, який не розглядався судом першої інстанції, а тому в цій частині доводи скаржника є безпідставними; при цьому, суд не вправі самостійно на власний розсуд змінювати предмет позову та розглядати позовні вимоги, які не були заявлені.

Крім того, відповідно до ст. 847 ЦК України та п. 6.4.1, п.| 2.1, п. 6.2.6 укладеного договору підряду ТОВ «Сервіс-Канон» надіслало на адресу відповідача лист № 293 від 30.11.2021 щодо неможливості виконання частини будівельних робіт у зв`язку з несприятливими погодними умовами, копія якого знаходиться в матеріалах справи.

В частині доводів апелянта щодо неналежної якості робіт та посилання на це на як підставу затримки платежів за виконанні роботи, вказує, що у договорі сторони обумовили порядок прийняття та оплати робіт, а також порядок перевірки та фіксації неякісних робіт. За час виконання робіт по договору підряду № 91-005/21 від 30.11.2021 між ОКВП «Дніпро-Кіровоград» та ТОВ «Сервіс-Канон» не було складено жодного дефектного акту на підтвердження неякісно виконаних будівельних робіт, як відповідачем не виконано жодних дій з метою спільної фіксації сторонами договору наявності чи відсутності таких недоліків, недоробок та неякісних робіт.

Наголошує, що з моменту отримання скаржником 29.12.2021 акту приймання виконаних робіт №2 (КБ-2) за грудень 2021 року та до судового розгляду справи в суді першої інстанції - відповідач не заявляв про будь-які недоліки в роботах, які стосуються складу робіт зазначених саме в Акті приймання виконаних робіт №2 (КБ- 2) за грудень 2021 року. Крім того, всі роботи по договору підряду були прийняті відповідачем без зауважень, про що свідчать докази, які знаходяться в матеріалах справи, зокрема копії актів приймання виконаних робіт № 1, №2 (за формою КБ-2) та акти взаємозвірки, які підтверджують що роботи були прийняті без зауважень ще 30.12.2021. Звертає увагу, що доводи стосовно якості робіт з`явилися у відповідача вже після завершення дії договору та після завершення будівельних робіт на об`єкті й передачі виконавчої документації замовнику 25.01.2022.

Наголошує, що сам факт прийняття замовником (відповідачем по справі) виконавчої документації свідчить про завершення усіх запланованих по договору сторонами робіт, відсутність недоліків, які передбачалось виправляти та претензій сторін одна до одної.

Відповідно до копій журналів загальних робіт, що знаходяться в матеріалах справи (сторінка 1) датою закінчення всіх робіт по об`єкту є 30.12.2021, що співпадає з датою прийняття робіт відповідачем в акті прийняття робіт № 2 та датою виникнення заборгованості в актах взаємозвірки між сторонами.

Позивач наголошує, що матеріалами справи підтверджується приймання робіт замовником ще 30.12.2021, в той же час, всупереч вимог пункту 4.3 укладеного договору підряду вони не оплачені впродовж 10 днів. Натомість, всі доводи про неякісні роботи, записи в загальному журналі по наявність недоліків та записи в акті виконаних робіт з`явилися вже після завершення робіт на об`єкті та після здачі виконавчої документації, що свідчить про їх підробку. Докази підробки «оригіналу» акту прийняття виконаних робіт №2 та записів в журналі загальних робіт, наданих відповідачем, знаходяться в матеріалах справи та підтверджують виникнення таких записів вже під час судового спору, а не на час їх датування.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2023 відкладено вирішення питання щодо прийняття апеляційним господарським судом певного процесуального рішення з розгляду даної апеляційної скарги після надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

06.03.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання доказів на підтвердження повноважень Слюсар О.В. щодо підписання апеляційної скарги, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

На виконання вимог ухвали суду від 13.03.2023, скаржником надано докази усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою суду від 30.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2023; розгляд справи вирішено здійснювати в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи; сторонам наданий строк для подачі відзиву, заяв, клопотань.

Розпорядженням керівника апарату суду №779/23 від 29.05.2023, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади судді Центрального апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Дармін М.О., Березкіна О.В. та ухвалою суду від 01.06.2023 справу прийнято до провадження вказаним складом суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

30.11.2021 Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон" (підрядник) підписано договір підряду № 91-005/21 на додаткові роботи по об`єкту "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона-ІІ Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)" (Код ДК 021:2015 - 45453000-7-"Капітальний ремонт і реставрація") (далі - договір, а.с. 39-42 т. 1) з наступними умовами.

Підрядник, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору, зобов`язується виконати роботи з "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона-ІІ Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)" (Код ДК 021:2015 - 45453000-7-"Капітальний ремонт і реставрація") (далі - Додаткові роботи). Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах, визначених цим Договором. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п. 1.1.-1.2. договору).

За умовами п. 2.1.-2.5. договору підрядник виконує та передає Замовнику передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду. Матеріальні ресурси, що використовуються для виконання робіт повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Неякісно виконані роботи оформляються дефектними актами та не підлягають оплаті Замовником, до часу повного усунення Підрядником виявлених недоліків, за власний рахунок. Підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом 5 років з моменту прийняття робіт Замовником.

Згідно з п. 3.1. договору договірна ціна робіт визначається на підставі кошторису та не повинна відрізнятися від змісту пропозиції переможця процедури закупівлі, є твердою в межах кошторисної вартості та становить 367 000,00 грн. (триста шістдесят сім тисяч гривень 00 коп.) без ПДВ та є невід`ємною частиною Договору (Додаток №1).

У розділі 4 договору визначено порядок здійснення оплати, а саме: оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про їх вартість (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками Замовника та Підрядника протягом 5 календарних днів. При затримці Замовником проміжних платежів терміном до 30 календарних днів, Підрядник продовжує виконання робіт за власні кошти. Акти приймання виконаних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника. Уповноважений представник Замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу та правильність застосування розцінок і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт. Замовник зобов`язується протягом 10 календарних днів з моменту підписання належно оформленого Акту приймання виконаних робіт прийняти рішення про оплату за виконані роботи та подати доручення на здійснення платежу органу Державної казначейської служби України.

Строк виконання робіт Підрядником не пізніше 31.12.2021. Виконання робіт може бути закінчено достроково тільки за згодою з Замовником. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником (п. 5.1., 5.3. договору).

Відповідно до п. 6.1. договору Замовник має право: 6.1.1. Відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які не можуть бути усунені Підрядником (Субпідрядником), Замовником і виключають можливість використання робіт відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорі підряду; 6.1.4. Вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником (Субпідрядником) порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено Договором підряду. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Підрядником за власний рахунок, у тому числі за рахунок зниження договірної ціни; 6.1.7. Вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням Договору підряду, якщо Договором підряду або законом не передбачено інше; 6.1.10. Затримувати проміжні платежі за роботи, виконані з порушенням будівельних норм і правил та проектних рішень.

За умовами п. 6.2. договору Замовник зобов`язаний: 6.2.3. Прийняти в установленому порядку та оплатити належно виконані роботи; 6.2.4. Негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за якісно виконані роботи (підп. 6.3.3. п. 6.3. договору).

Згідно з п. 6.4 договору підрядник зобов`язаний: 6.4.1. Виконати у встановлені строки в межах договірної ціни, складеної згідно з "Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013", згідно з проектно-кошторисною документацією і документацією конкурсних торгів на свій ризик власними і залученими силами та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здати в обумовлені строки об`єкт в експлуатацію Замовнику, усувати протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту недоліки, які зумовлені неякісним виконанням робіт; 6.4.1. Виконати роботи відповідно до вимог державних будівельних норм і правил, відомчих нормативних актів, проектної та кошторисної документації; 6.4.6. Своєчасно та за свій рахунок усувати недоліки допущені з його вини; 6.4.7. Відшкодувати відповідно до законодавства та Договору підряду завдані Замовнику збитки.

Цей Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором, але не пізніше 31 грудня 2021 р. Датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами (п. 11.1. договору).

Додатком № 2 до договору "Календарний графік ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона-ІІ Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)" (Код ДК 021:2015 - 45453000-7-"Капітальний ремонт і реставрація")" передбачено виконання робіт протягом третьої декади листопада та грудня (а.с. 66 т. 1).

Листом №293 від 30.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон" повідомило Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" про неможливість виконання деяких робіт за договором у зв`язку з несприятливими погодними умовами та запропонувало зменшити обсяг робіт та укласти відповідну додаткову угоду (а.с. 184 т. 1).

Відповідачем (замовником) жодного рішення з цього питання не прийнято, додаткова угода між сторонами не укладалась.

17.12.2021 сторонами без зауважень підписано Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року на загальну суму 227 219,39 грн (а.с. 69-74 т. 1).

30.12.2021 згідно платіжного доручення № 10 відповідачем перераховано позивачу 227 219,39 грн (а.с. 83 т. 1).

29.12.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон" листом № 300 надало Обласному комунальному виробничому підприємству "Дніпро-Кіровоград" підписані підрядником Акт прийнятих виконаних будівельних робіт № 2 (за формою КБ-2в), довідку про їх вартість № 2 (за формою КБ-3) в двох примірниках та рахунок на суму 76 411,61 грн (а.с. 84, 86-90 т. 1).

25.01.2022 представниками сторін підписано Акт приймання-передачі виконавчої документації (а.с. 150 т. 1).

08.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон" звернулось до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" з листом № 4, в якому просило повідомити про причини не підписання та не повернення акту виконаних робіт № 2 та довідки про їх вартість (а.с. 96-97 т. 1).

14.02.2022 Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" листом № 409/02/07-21 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Канон", що роботи з внутрішнього оздоблення приміщень виконані без відповідної якості. Вапняне фарбування у межах відміток +3,085 - +5,985м, має відшарування оздоблювального шару близько 30%; бетонний шар відмостки має тріщини; пояс з оцинкованої сталі на відм. +5,500 не закріплено у нижній частині, а просто запінено монтажною піною. Відповідач наполягав на усуненні зауважень та приведенню якості робіт до нормальних експлуатаційних характеристик (а.с. 98-99 т. 1).

За твердженням відповідача, позивач був обізнаний про недоліки робіт, вказані в листі від 14.02.2022 № 409/02/07-21, оскільки в Загальному журналі робіт №1 14.12.2021 та 19.12.2021 інженером технічного нагляду зроблено записи: "Усунути тріщини на вимощенні та на відмітках +3,085 та +5,985. Усунути відшарування вапняне фарбування по стінах" та "Виконати фарбування металевих елементів сходової клітини у місцях її посилення та з нижньої сторони сходових маршів", відповідно (а.с. 123-137 т. 1).

Натомість, позивач стверджує, що вказані записи зроблено в Загальному журналі робіт №1 після передачі цього журналу відповідачу за Актом приймання-передачі виконавчої документації від 25.01.2022.

Крім того, позивач наголошує, що Акт прийнятих виконаних будівельних робіт № 2 (за формою КБ-2в) підписано відповідачем без зауважень, однак, не повернуто позивачу.

На підтвердження своєї позиції позивачем надано копію, яку за твердженням позивача зроблено перед передачею позивачу виконавчої документації, Загального журналу робіт № 1 без вказаних записів (а.с. 185-198 т. 1).

Також позивачем надано до суду копію листа слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 18.11.2022 № 111-аз/111-22, яким надіслано копії копій документів, які 27.06.2022 долучено до матеріалів кримінального провадження № 4201122010000090. До листа слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області додано копію Загального журналу робіт № 1 без записів від 14.12.2021 та 19.12.2021, а також копію Акта прийнятих виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2021 року (за формою КБ-2в) з підписом замовника від 30.12.2021, без будь-яких зауважень (а.с. 235-259 т. 1).

Позивач також вказує, що сторонами неодноразово підписувалися акти звірки взаєморозрахунків, якими зафіксовано існування боргу відповідача за Актом прийняття виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2021 у розмірі 76 411,61 грн (а.с. 101 т. 1, а.с. 14 т. 2).

У свою чергу відповідач зазначає, що 25.10.2022 комісією проведено огляд об`єкта в натурі, зовнішньо- та внутрішньомайданчикових робіт, будівельної документації та складено Акт виїзної комісії з перевірки якості виконаних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона ІІ-Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький" в межах договорів підряду № 72-005/21 від 03.02.2021 та № 91-005/21 від 30.11.2021 (а.с. 153-155 т. 1).

За результатами проведеного огляду, виявлено дефекти виконаних робіт та ігнорування підрядником вимог щодо усунення недоліків та зауважень на наступні види робіт: влаштування вимощення (58м2) - 41 563,09 грн; влаштування захисного заземлення та блискавкозахисту (2 шт) - 15 192,53 грн; фарбування металевих поґрунтованих поверхонь (металоконструкції ферм) (36м2) - 848,11 грн; ґрунтування і фарбування металоконструкцій сходових клітин (12,947 м2) - 875,05 грн; вапняне фарбування раніше пофарбованих стін (236,61 м2) - 5 708,36 грн. Всього, вартість робіт становить - 64 187,14 тис. грн. Не виконано роботи за договором: штукатурення плоских віконних та дверних укосів по бетону та каменю (42 м2) - 24 357,64 грн; вапняне фарбування нових поверхонь стін в середині будівлі (укоси) (49,56 м2) - 1 018,55 грн; улаштування цементної вирівнювальної стяжки підвіконня (7,56 м2) - 1 447,58 грн; установлення пластикових підвіконних дошок (25,2 м.п.) - 10 351,17 грн; установка віконних зливів на фасадах будівлі (25,2 м.п.) - 5 896,96 грн. Всього вартість невиконаних робіт становить - 43 071,90 тис. грн.

Крім того, за зверненням Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" судовим експертом Тараном Олександром Сергійовичем проведено судову будівельно-технічну експертизу та підготовлено висновок № 1011/22 від 02.12.2022 для подання до суду (а.с. 214-229 т. 1).

Зокрема, судовий експерт дійшов наступних висновків: "Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті будівництва "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона ІІ-Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)", що здійснювалось за Договором підряду від 30.11.2021 №91-005/21, не відповідають обсягам та вартості визначених проектною документацією, невідповідність полягає в наступному:

Не виконано будівельні роботи на загальну вартість 43 071,91 грн. (з них: прямі витрати 34 901,96 грн., загальновиробничі витрати 4641,93 грн., прибуток 1163,89 грн., кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій 210,53 грн., єдиний податок 5% 2153,6 грн., а саме не виконані наступні роботи:

"Штукатурення плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю", в обсязі 0,42 м2, вартістю прямих витрат 18 215,98 грн. (позиція 35 Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1);

"Вапняне фарбування нових поверхонь стін всередині будівлі по штукатурці", в обсязі 49,56 м2, вартістю прямих витрат 658,48 грн. (позиція 36 Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1);

"Улаштування цементної вирівнювальної стяжки підвіконня", в обсязі 7,56 м2, вартістю прямих витрат 1146,1 грн. (позиція 37 Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1);

"Установлення пластикових підвіконних дошок", в обсязі 25,2 м2, вартістю прямих витрат 9442,4 грн. (позиція 38 Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1);

"Установлення віконних зливів", обсязі 25,2 м2, вартістю прямих витрат 5439,0 грн. (позиція 38 Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1);...

Виконані будівельні роботи, які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) по об`єкту будівництва "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона ІІ-Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)", загальною вартістю підрядних робіт 303 631,00 грн., з яких не відповідають вимогам нормативно-правовим актам в галузі будівництва на суму 31 355,99 грн. (з них: прямі витраті 232,16 грн., загальновиробничі витрати 4976,15 грн., прибуток 1337,87 грн., кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій 242 грн., єдиний податок 5% 1567,81 грн, а саме наступні роботи:

"Вапняне фарбування раніше пофарбованих поверхонь усередині будівлі, в обсязі 767,0 м2, вартістю прямих витрат 11 996,65 грн. (позиція 29 Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2021р), не відповідає нормативним вимогам в галузі будівництва п. 3.67 (Таблиця 15) ЛСТУ-Н Б А 31-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд, в частині відшарування фарби водного складу (вапняного).

"Ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021, в обсязі 129,47 м2, вартістю прямих витрат 196,75 грн. (позиція 7 Акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2021 р), не відповідає нормативним вимогам в галузі будівництва п. 3.67 (Таблиця 15) ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд", в частині відшарування емалевої фарби.

"Фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ХВ-124 (за два рази)", в обсязі 129,47 м2, вартістю прямих витрат 564,66 грн. (позиція 8 Акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2021р), не відповідає нормативним вимогам в галузі будівництва п. 3.67 (Таблиця 15) ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд", в частині відшарування емалевої фарби.

"Фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ХВ-124 (за два рази)", в обсязі 36,0 м2, вартістю прямих витрат 1570,06 грн. (позиція 19 Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2021р), не відповідає нормативним вимогам в галузі будівництва п. 3.67 (Таблиця 15) ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд", в частині відшарування емалевої фарби.

"Улаштування підстильного шару бетонного (товщ. 5 см)", в обсязі 2,9 м2, вартістю прямих витрат 8904,04 грн. (позиція 5 Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2021р), відповідно до п. 5.3.3 ДСТУ-Н Б В. 1. 2-18:2016 "Настанова щодо обстеження будівель і споруд для визначення та оцінки їх технічного стану", відноситься до технічного стану "3" - не придатний до нормальної експлуатації.

Відшарування вапняного фарбування поверхонь приміщень та емалевого фарбування металевих елементів сходів та покрівлі, а також просідання бетонного покриття вимощення є такими недоліками які проявляються з плином часу, можуть бути віднесені до прихованих недоліків, які не могли бути встановлені при прийняті робіт....

Вартість фактично виконаних робіт на об`єкті будівництва "Капітальний ремонт башти ВНС "Зона ІІ-Б" по вул. Короленка, 75/1 м. Кропивницький (коригування)", відповідає вартості відображеній в первинній обліковій документації - актах приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в), та складає 303 631,00 грн.".

Відповідач вважає, що правомірно затримує платіж за договором у розмірі 76 411,61 грн, посилаючись на п. 6.1.4, 6.1.10 Договору.

Несплата відповідачем заборгованості за виконані роботи згідно Акта прийнятих виконаних будівельних робіт № 2 (за формою КБ-2в), довідки про їх вартість № 2 (за формою КБ-3) на суму 76 411,61 грн і є причиною виникнення спору та звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду.

Також, з посиланням на п.8.4 договору позивачем нарахована пеня за порушення виконання грошового зобов`язання в сумі 18 835,92 грн. за загальний період з 05.01.2022 по 05.10.2022.

Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд дійшов висновку, що на виконання умов договору підряду № 91-005/21 від 30.11.2021 позивачем фактично виконані будівельні роботи, що підтверджується Актом прийнятих виконаних будівельних робіт № 2 (за формою КБ-2в), довідки про їх вартість № 2 (за формою КБ-3) на суму 76 411,61 грн, які направлені позивачем відповідачу та не підписані останнім, при цьому негайно про недоліки в роботі відповідач не повідомив підрядника (позивача), тому за умовами п.4.3 договору і ст.853 ЦК України роботи є прийнятими замовником; строк остаточної оплати цих робіт настав 14.01.2022, відповідач, в свою чергу, свої обов`язки по оплаті не виконав, що є підставою для задоволення позову про стягнення основної суми заборгованості в сумі 76 411,61 грн.

Проаналізувавши умови п.п.8.1, 8.4 договору, на які посилається позивач, як на підставу стягнення з відповідача пені, суд першої інстанції дійшов до висновку про відмову в задоволені позову в цій частині, оскільки сторонами договору не узгоджено базу нарахування пені.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Зазначена стаття повністю кореспондується зі ст.174 Господарського кодексу України.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відносини за договором будівельного підряду регламентовані § 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з частинами 1, 2 ст.193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених зазначеним Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. (ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України)

Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 4, 6 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України регламентовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, два примірники Акта № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року в межах договору підряду №91-005/21 від 30.11.2021 отримано замовником 29.12.2021. При цьому, колегія суддів наголошує, що в матеріалах справи міститься чотири таких акти наданих сторонами:

- наданий позивачем до позову, без підпису відповідача, із зазначенням, що станом на 05.10.2022 такий акт не підписаний та не повернутий підряднику (а.с.87-90, т.1);

- наданий відповідачем, з його підписом і зауваженням, що обсяги робіт перевірені та погоджені за умов усунення недоліків (а.с.139-142, т.1 копія, а.с.161-162, т.1 оригінал);

- наданий позивачем, який останньому надано слідчим СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, у відповідь на адвокатський запит, зроблений з копій, засвідчених Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та долучених до матеріалів кримінального провадження № 4201122010000090; зазначений акт підписаний відповідачем та не містить будь-яких зауважень (а.с.254-257, т.1);

- наданий позивачем 29.12.2022 з клопотанням про залучення додаткових доказів; позивачем наголошено, що 22.12.2022 він отримав від відповідача лист №2308/10/07-21 від 18.11.2022 у якому відповідач пропонував погодити та підписати акт звірки взаємних розрахунків за період з листопада 2021 по жовтень 2022 року, за яким за ОКВП «Дніпро-Кіровоград» перед позивачем обліковується заборгованість в сумі 76 411,61 грн., в додатку до листа відповідачем позивачу надані, зокрема, акт приймання виконаних будівельних робіт №2 від 29.12.2021 підписаний відповідачем, що не містить будь-яких зауважень (а.с.15-19, т.2). Зазначені додаткові докази прийняті судом ухвалою від 29.12.2022.

Так само, як в матеріалах справи міститься три копії Загального журналу робіт № 1, наданих сторонами. При цьому у двох копіях, наданих позивачем, одна з яких виготовлена ним же до передачі документації замовнику, а друга з яких отримана від слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, у відповідь на адвокатський запит, зроблена з копій, засвідчених Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та долучених до матеріалів кримінального провадження № 4201122010000090, записи від 14.12.2021 та 19.12.2021 про недоліки робіт відсутні, а у наданій копії відповідача містяться записи про недоліки робіт від 14.12.2021 та 19.12.2021.

Тому, в частині приймання робіт, колегія суддів звертається до п. 4.3 договору, яким сторони узгодили, що уповноважений представник Замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу та правильність застосування розцінок і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт, а п. 2.4. сторони передбачили, що неякісно виконані роботи оформляються дефектними актами та не підлягають оплаті Замовником, до часу повного усунення Підрядником виявлених недоліків, за власний рахунок.

Вказані умови договору кореспондуються з ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, за якою замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Крім того, приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) визначена у Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі Загальні умови), відповідно до п.88 яких приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Пунктом 93 цих Загальних умов визначено, що у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Застосовуючи при розгляді справи стандарт вірогідності доказів, колегія суддів вважає, що в даному випадку слід взяти до уваги докази надані позивачем, в тому числі додаткові, які більш вірогідно свідчать про те, що роботи замовником за актом №2 були прийняті 29.12.2021 та при їх прийнятті не виявлено жодних недоліків у роботі, їх якості.

Таким чином, з урахуванням умов договору та норм чинного законодавства щодо негайного заявлення про виявлені недоліки, при цьому лист Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" від 14.02.2022 № 409/02/07-21 не є таким негайним повідомленням підрядника про недоліки; з урахуванням стандарту вірогідності доказів; ненадання відповідачем доказів оформлення виявлення неякісно виконаних робіт дефектними актами та негайного повідомлення підрядника про такі недоліки, господарський суд дійшов правильного висновку, що роботи за актом №2 прийняті замовником 29.12.2021, без будь-яких зауважень щодо їх якості.

З урахуванням наявних у справі доказів про прийняття відповідачем робіт за актом №2 29.12.2021 без будь-яких зауважень, відхиляються доводи апеляційної скарги щодо:

- ненадання судом першої інстанції аналізу оформлення акту №2;

- підписання такого акту із зауваженнями технічного нагляду щодо якості робіт;

- ненадання оцінки і висновків судом першої інстанції після дослідження оригіналу акта №2, наданого відповідачем;

- відсутності в акті №2, наданому позивачем, вказівки на незгоду іншої сторони підписати акт і вказівки про підписання такого акта лише однією стороною підрядником;

- ненадання судом першої інстанції оцінки обґрунтованості відмови замовника від підписання акта (ч.4 ст.882 ЦК України).

З урахуванням строків визначених договором для підписання акта та подання доручення на здійснення платежу, а також вихідних, святкових та неробочих днів у січні 2022 року, строк виконання зобов`язання становив не пізніше 14.01.2022.

Відповідач вказані роботи не оплатив, тому судом першої інстанції підставно задоволені позовні вимоги в частині основного боргу в сумі 76 411,61 грн.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та договором (ч. 2 ст. 193, ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України).

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Розмір штрафних санкцій відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За змістом наведених вище положень законодавства, розмір пені за порушення грошових зобов`язань встановлюється в договорі за згодою сторін. У тому випадку, коли правочин не містить в собі умов щодо розміру або бази нарахування пені, або містить умову про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, сума пені може бути стягнута лише в разі, якщо обов`язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом.

Пунктом 8.1. договору сторони домовились, що порушення зобов`язань за Договором підряду є підставою для застосування санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або Договором підряду.

У пункті 8.4. договору сторони обумовили, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язання Замовник несе відповідальність у вигляді сплати неустойки в розмірі подвійної ставки НБУ, за кожен день прострочення платежу.

Таким чином, колегія суддів констатує, що сторонами договору не узгоджено базу нарахування пені, звідси, судом першої інстанції підставно відмовлено у позовних вимогах щодо стягнення з відповідача пені в сумі 18 835,92 грн.

Щодо доводів апелянта про неякісно виконані роботи по договору, підтверджені судовою експертизою, а також посилань на п. 6.1.4., 6.1.10 договору стосовно права замовника вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником (Субпідрядником) порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено Договором підряду; затримувати проміжні платежі за роботи, виконані з порушенням будівельних норм і правил та проектних рішень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст.884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Аналогічні положення містяться у Загальних умовах.

Так, за приписами п.103 Загальних умов підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Пунктом 104 Загальних умов встановлено, що початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об`єкта будівництва).

Згідно з п.105 Загальних умов у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду.

Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи (об`єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе підрядник.

Пунктами 107, 108, 109 Загальних умов встановлено, що у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Згідно з п.п. 2.4, 2.5 договору сторони передбачили, що неякісно виконані роботи оформляються дефектними актами та не підлягають оплаті Замовником, до часу повного усунення Підрядником виявлених недоліків, за власний рахунок. Підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом 5 років з моменту прийняття робіт Замовником.

При цьому, в матеріалах справи міститься наданий відповідачем висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1011/22 від 02.12.2022, яким засвідчена неякісність виконаних робіт, які, до речі, носять прихований характер, тобто, відносяться до гарантійного випадку.

В той же час, доказів повідомлення відповідачем позивача про виявлені недоліки під час гарантійного строку та запрошення підрядника для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) матеріали справи не містять.

Наявний у справі лист відповідача від 14.02.2022 № 409/02/07-21 таким повідомленням не є, оскільки попри зазначення у ньому про наявні недоліки, він не містить запрошення позивача для складання дефектного акта, в якому б містились порядок і строки усунення відповідних недоліків.

Звідси, замовником не дотриманий порядок і процедура виклику підрядника для констатації виявлених прихованих недоліків, для того що б у підрядника настали обов`язки з їх усунення.

Внаслідок наведеного судом першої інстанції обґрунтовано не взяті до уваги посилання відповідача на наявну у справі експертизу та умови п.6.1.10 договору щодо права замовника притримати проміжний платіж до усунення підрядником виявлених недоліків. Як відповідні доводи апелянта відхиляються судом апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Оскільки загальна ціна позову становить 95 2247,53 грн., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 13.01.2023 у справі № 912/1399/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 13.01.2023 у справі №912/1399/22 залишити без змін.

Судові витрати Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.08.2023.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

СуддяМ.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна