Рішення

від 14.08.2023 по справі 200/2459/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2023 року Справа№200/2459/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" до Західного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

01 червня 2023 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" до Західного офісу Державної аудиторської служби (далі - Держаудитслужба), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеної процедури закупівлі було надано лише одну пропозицію, яка була визнана найбільш економічно вигідною відповідно до ст.29 ЗУ "Про публічні закупівлі", ст. 38 Особливостей №1178. Позивач звертає увагу, що наявність у тендерній документації примітки про те, «що зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору» не свідчить про порушення п.18 Особливостей №1178, оскільки в даному випадку жодних змін, коригувань умов тендерної документації під час укладання договору з переможцем торгів не відбувалося.

Також представник позивача звертає, що учасником закупівлі ФОП ОСОБА_2 виконано належним чином вимоги тендерної документації щодо надання гарантійного та сервісного обслуговування - ним надано відповідний гарантійний лист українською мовою (файл «м-т база.jpg»), яким підтверджено, що він є безпосереднім виконавцем робіт, має відповідне обладнання та матеріально-технічну базу та неодноразово здійснював поставку та ремонт ендоскопічного обладнання (додаток м-т база.jpg).

Щодо надання копії сертифікату фірми "Олімпус", викладеного англійською мовою, зазначає, що його надання в даному випадку не було обов`язковим.

Окрім того, на думку позивача чинним законодавством не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо розірвання укладеного договору. У зв`язку з чим, позивач звернувся до суду із даним позовом.

12 червня 2023 року відкрито провадження у справі, керуючись статті 12, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та виклику (повідомлення) учасників справи, про що постановлена відповідна ухвала. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

07 липня 2023 року від представника відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній зазначив, що замовником включено до тендерної документації (примітка * Додатку 4 «Проект договору») умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей №1178. Таким чином, на думку представника відповідача замовником при складанні тендерної документації порушено втмоги пункту 28 Особливостей № 1178.

Окрім того, представник відповідача звертає увагу, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 переклад документу, що міститься у файлі «сертифікат oл.jpg», не надано, чим недотримано вимог частини 7 розділу І тендерної документації замовника.

Представник відповідача зазначає, що єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що полягає у невідхиленні тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, у випадку укладення договору, є розірвання договору, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства відповідний учасник торгів не був б визначений переможцем з подальшим укладенням договору про закупівлю.

У зв`язку з чим, представник відповідача вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

03 липня 2023 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якому останній зазначив, що невідповідність частини 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» вимогам пункту 35 Особливостей №1178 є технічною опискою та не мала жодного впливу на результат закупівлі.

Також, представник позивача наголошує, що пункт 18 Особливостей №1178 дозволяє коригування умов договору про закупівлю в певних випадках. Той факт, що такі випадки, які дозволяють внесення змін у договір, не деталізовано у технічній документації позивача, не свідчить про невідповідність вимогам Особливостей №1178. Умови Додатку 4 «Проєкт договору» тендерної документації не суперечать пункту 18 Особливостей №1178. Жодних коригувань (відмінностей) від технічної документації Договір закупівлі від 16.02.2023 №7 не містить.

Представник позивача зазначає, що надання учасником окремого документу (файл «сертифікат ол.jpg») викладеного іноземною мовою, не свідчить про викладення тендерної пропозиції іншою мовою. Закон не містить прямої заборони для учасника надавати додаткову інформацію у складі тендерної пропозиції. Законом не встановлено, що подання учасником додаткової (необов`язкової) інформації є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

На думку представника позивача договір від 16.02.2023 №7 укладений між КНП "МКЛ м. Слов`янська" та ФОП ОСОБА_2 відповідає вимогам Закону та не може бути визнаний нікчемним згідно вимог статті 43 Закону, тому у позивача відсутні правові підстави для розірвання вказаного договору.

06 липня 2023 року від представника відповідача надійшли заперечення, зміст яких аналогічний відзиву на позовну заяву.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

У відповідності до частини 8 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Комунальне комерційне підприємство Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи 01991197, місцезнаходження: вул. Шевченка, 40, м. Слов`янськ , Донецька область, 84122.

24.01.2023 року, позивачем на електронній площадці Держзакупівлі онлайн (www.dzo.com.ua) оголошено закупівлю ДК 021:2015 - 33160000-9 - «Устаткування для операційних блоків» (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 - 35616 - Система ендоскопічної візуалізації (ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-24-012541-a), за процедурою - відкриті торги з особливостями, загальною очікуваною вартістю 3 800 000,00 грн., строк подачі пропозицій - до 01.02.2023 року.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-01-24-012541-a замовнику надійшла одна пропозиція від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , яким було запропоновано відеоендоскопічну систему за ціною, яка відповідала очікуваній вартості закупівлі.

Згідно протоколу від 02.02.2023 року уповноважена особа щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів з наступним прийняттям рішення щодо відхилення такої пропозиції або визначення переможцем відкритих торгів з особливостями вирішила: 1) визначити учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем Закупівлі "ДК 021:2015 - 33160000-9 - «Устаткування для операційних блоків» (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 - 35616 - Система ендоскопічної візуалізації)" з ціною 3 800 000,00 грн.; 2) прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі " ДК 021:2015 - 33160000-9 - «Устаткування для операційних блоків» (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 - 35616 - Система ендоскопічної візуалізації)", а саме з ФОП ОСОБА_1 ; 3) оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі, а саме з ФОП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель.

18.05.2023 року за результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-012541-aвідповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі.

При здійсненні моніторингу відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 35 Особливостей №1178 (в редакції Постанови КМУ №1495 від 30.12.2022) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (частина 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції») зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Окрім того, в оскаржуваному висновку зазначено, що у примітці * Додатку 4 «Проєкт договору» тендерної документації вказано, що зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Проте, за нормою пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Отже, Замовником включено до тендерної документації (примітка * Додатку 4 «Проєкт договору») умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей №1178.

Проведеним моніторингом також встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 у файлі «сертифікат ол.jpg» міститься документ, викладений іноземною мовою.

Відповідно до вимог частини 7 розділу І тендерної документації Замовника під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються учасником в складі тендерної пропозиції, викладаються українською мовою, а якщо в складі пропозиції надається документ, що складений іноземною мовою та не підготовлений безпосередньо учасником, то у такому випадку учасник повинен надати переклад цього документу на українську мову.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 переклад документу, що міститься у файлі «сертифікат ол.jpg», не надано, чим недотримано вимог частини 7 розділу І тендерної документації Замовника.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пункту 28 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та визначення його законодавства: переможцем тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; надання учасником-переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач оскаржує вищевказаний висновок, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі також - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII(Закон № 922-VIII) і Закону України від 26.01.1993р. № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(Закон №2939-XII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

За ч. 4. ст. 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини 6,7 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Щодо висновку відповідача про порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 Особливостей.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба вказує, що у тендерній документації Замовника (частина 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції») зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Разом з цим, суд дійшов висновку, що інформація, яка відображена у тендерній документації про розкриття тендерної пропозиції автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону - є технічною помилкою (опискою), яка фактично не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення.

Стосовно висновку відповідача про порушення замовником при складанні тендерної документації пункту 28 Особливостей №1178, а саме включення до тендерної документації (примітка * Додатку 4 «Проєкт договору») умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей №1178 суд зазначає наступне.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пп. 2 п. 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Згідно з п. 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до пункту 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Дослідивши тендерну пропозицію переможця, а також укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договір №7 від 16.02.2023, суд не встановив розбіжностей між умовами договору про закупівлю №7 від 16.02.2023 року та змістом тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Суд також звертає увагу на висновок відповідача в частині того, що за результатами аналізу відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Стосовно встановлених відповідачем порушень вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей суд зазначає наступне.

Згідно з підпунктом 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією.

Суд зазначає, що дійсно, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 у файлі «сертифікат ол.jpg» міститься документ, викладений іноземною мовою без перекладу на українську мову.

Разом з цим, пункт 2 розділу «Загальні вимоги» Додатку 3 до тендерної документації передбачав підтвердження кваліфікації персоналу шляхом надання відповідного сертифікату про навчання. Водночас, з тендерної пропозиції вбачається, що ФОП ОСОБА_2 є безпосереднім виконавцем робіт, має відповідне обладнання та матеріально-технічної базу, тобто в нього відсутній персонал. Оскільки учасник не використовує персонал по обслуговуванню ендоскопічного обладнання, надання сертифікату (або іншого документа) на персонал в даному випадку не є обов`язковим. Надання гарантійного листа в даному випадку було достатньою умовою для визнання пропозиції ФОП ОСОБА_2 такою, що відповідає умовам тендерної документації.

Отже, такий недолік тендерної пропозиції є формальним, оскільки всі інші документи, які складають тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 викладено українською мовою. Надання учасником окремого документу (файл «сертифікат ол.jpg») викладеного іноземною мовою, не свідчить про викладення тендерної пропозиції іншою мовою.

Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 по справі №160/5735/19 констатував, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону. А наявність формальних несуттєвих помилок не свідчить про відповідне порушення за своєю суттю.

У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Враховуючи те, що відсутність перекладу української мовою окремого документу (файл «сертифікат ол.jpg»), не впливає на зміст тендерної пропозиції, суд вважає, що такий недолік документа тендерної пропозиції сам по собі є несуттєвим.

До того ж, вимоги щодо відхилення тендерної пропозиції викладеної іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією, станом на момент затвердження спірного висновку, виключені з Особливостей постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2023 р. № 157.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Таким чином, висновок відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності.

Приймаючи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відносно вимоги відповідача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору, суд виходить з наступного.

Спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" до Західного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку від 18.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі, підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" (код ЄДРПОУ: 01991197, місцезнаходження: вул. Шевченка, 40, м. Слов`янськ, Донецька область, 84122) до Західного офісу Державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ: 40479801, місцезнаходження: вул. Костюшка, 8 Львів, Львівська область, Україна, 79007), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради "Міська клінічна лікарня м. Слов`янська" судовий збір у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Лазарєв