Рішення

від 29.08.2023 по справі 440/8886/23

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 рокум. ПолтаваСправа № 440/8886/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Слободянюк Н.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Полтавська дирекція Акціонерного товариства "Укрпошта" про визнання протиправним та скасування висновку в частині,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" /надалі позивач/ звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області /надалі відповідач/, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Полтавська дирекція Акціонерного товариства "Укрпошта" про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року, яким встановлено зобов`язання здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків /а.с.1-9/.

Позов обґрунтований тим, що пункт 3 Висновку UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідач з перевищенням повноважень, наданих законом, у висновку ставить вимогу «здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» за відсутності реального законодавчого механізму виконання. Згідно положень ЦК України та ГК України договір, що укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, за умови наявності визначених законом підстав для його розірвання. Оскільки діяльність позивача не фінансується за рахунок бюджетних коштів, вимога відповідача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає критерію пропорційності, так як предмет перевірки (Збереження державних фінансових ресурсів) відсутній.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Полтавська дирекція Акціонерного товариства "Укрпошта" /надалі третя особа/, витребувано документи.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 58-80/ зазначив, що спірний Висновок UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки за результатами моніторингу встановлено порушення Закону України Про публічні закупівлі та позивач не відхилив учасника, який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, необхідні документи. Предметом здійснення моніторингу процедури закупівлі не досліджуються питання неефективного чи нецільового використання бюджетних коштів або спричинення збитків бюджету, а тому відповідний довід позивача щодо невикористання ним бюджетних коштів є безпідставним. З огляду на встановлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язано здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків, що відповідає також правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 березня 2023 року у справі №160/7953/21 та від 04 травня 2023 року у справі №640/17543/20.

У відповіді на відзив /а.с. 170-174/ позивач зазначив про безпідставність доводів відповідача та наявність підстав для скасування оскаржуваного пункту 3 висновку як протиправного.

Від третьої особи до суду надійшли письмові пояснення /а.с.158-161/, в яких третя особа погодилася із доводами позивача та зазначила про перевищення відповідачем повноважень, наданих законом, висуваючи в оскаржуваному пункті висновку вимогу розірвати договір, а також наявність підстав для скасування оскаржуваного пункту висновку як протиправного.

Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі приписів частини четвертої статті 229 КАС України.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" зареєстроване як юридична особа з присвоєнням ідентифікаційного коду 42223804, про що свідчить Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 35/.

14 лютого 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг "Послуги з доставки рахунків для побутових споживачів", кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23 лютого 2023 року, ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-14-008243-a.

Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою ТОВ "Полтаваенергозбут" №117 від 24 лютого 2023 року вирішено визначити учасника АТ «Укрпошта» в особі Полтавської дирекції переможцем щодо закупівлі за предметом "Послуги з доставки рахунків для побутових споживачів" та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем щодо закупівлі, а саме: учасником.

11 квітня 2023 року між Акціонерним товариством «Укрпошта» в особі директора філії Полтавська дирекція АТ «Укрпошта» (виконавець) та ТОВ "Полтаваенергозбут" (замовник) укладено Договір про надання послуги з доставки рахунків №2023/2/78 /а.с. 10-14/, згідно із яким виконавець зобов`язується надати замовнику послугу з доставки рахунків (далі - Послуги) на адреси фізичних осіб шляхом вкладення їх до абонентських поштових скриньок (у разі відсутності або пошкодження абонентської поштової скриньки (як виняток) рахунки можуть залишатись консьєржу (у разі його наявності) або у іншому місці багатоквартирного будинку, доступному його мешканцям, що забезпечить отримання ними рахунків або за можливості вкладатися в дверну шпарину за вказаною на рахунку адресою), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов договору (пункт 1.1); фактичною стороною договору від імені Виконавця є відокремлений підрозділ виконавця, визначений договором (пункт 1.2).

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області № 28-з від 24 травня 2023 року "Про початок моніторингу процедур закупівель" /а.с. 85-87/ відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктів 1, 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

У період з 24 травня 2023 року по 14 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-14-008243-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області UA-2023-02-14-008243-а №191, який затверджений начальником вказаного управління 16 червня 2023 року /а.с. 88-92/, щодо предмета закупівлі: Послуги з доставки рахунків для побутових споживачів, 5222430 UAH, 64120000-3, ДК021, 1, послуга; очікуваної вартості 529000,00 грн.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" вказаного Висновку за результатами моніторингу встановлено, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтаваенергозбут» (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 14.02.2023 №114, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 24.02.2023, тендерну пропозицію АТ «Укрпошта» в особі Полтавської дирекції, протокольне рішення уповноваженої особи Замовника про визначення переможця процедури закупівлі від 24.02.2023 №117, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.02.2023, договір від 11.04.2023 №2023/z/78 (далі Договір), пояснення та документи від 30.05.2023 отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Згідно абзацу третього пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Зазначені вимоги для переможця процедури закупівлі передбачені Додатком № 1 до тендерної документації.

Так, згідно Додатку № 1 до тендерної документації переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель:

- витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (пункт 3 частини 1 статті 17 Закону);

- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (пункт 5 частини 1 статті 17 Закону);

- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (пункт 6 частини 1 статті 17 Закону);

- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі / фізичну особу, яка є учасником до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (пункт 12 частини 1 статті 17 Закону);

- переможець надає довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником не було укладено договору про закупівлю за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків (частина 2 статті 17 Закону).

За результатами моніторингу встановлено, що в порушення абзацу третього пункту 44 Особливостей переможець торгів АТ «Укрпошта» не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону протягом строку визначеного Особливостями та тендерною документацією.

Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів АТ «Укрпошта» в зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Крім того моніторингом встановлено, що умовами пункту 1 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та згідно підпункту 3 пункту 4 Додатку № 1 до тендерної документації визначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується, зокрема, для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи тендерної пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів (в тому числі підписувати договір про закупівлю за результатами торгів), шляхом надання розпорядчих документів учасника, в тому числі серед іншого: копія статуту або іншого установчого документу (для юридичних осіб).

Проте у складі тендерної пропозиції учасника АТ «Укрпошта» відсутня копія Статуту, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та вимогам підпункту 3 пункту 4 Додатку № 1 до тендерної документації.

При цьому згідно абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Враховуючи викладене, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію АТ «Укрпошта» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, натомість згідно протоколу уповноваженої особи №117 визначив його переможцем торгів та уклав з ним Договір.

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 3 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом порушень не встановлено.

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з пунктом 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року, яким встановлено зобов`язання здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених недолікі, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII /надалі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 /надалі - Положення № 43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02 червня 2016 року, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII /надалі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої цієї ж статті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Крім того, порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлюють Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі Особливості, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновків, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Зміст спірного Висновку свідчить про те, що в порушення абзацу третього пункту 44 Особливостей переможець торгів АТ «Укрпошта» не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону протягом строку, визначеного Особливостями та тендерною документацією; в порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів АТ «Укрпошта» у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей; в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію АТ «Укрпошта» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, натомість згідно протоколу уповноваженої особи №117 визначив його переможцем торгів та уклав з ним Договір.

Суд враховує, що позивачем не заявляються доводи щодо протиправності висновків відповідача про вчинення вказаних порушень, не заперечується факт наявності таких порушень, а також не надано доказів на спростування висновків відповідача про вчинення позивачем порушень вимог законодавства про закупівлі.

Натомість позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач з перевищенням повноважень, наданих законом, у Висновку ставить вимогу «здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» за відсутності реального законодавчого механізму виконання.

Надаючи оцінку такому доводу позивача, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 /далі - Порядок № 552, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 /, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

У постанові від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20 Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного пункту 3 Висновку слідує, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, суд доходить висновків, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність пункту 3 Висновку UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року. Тож зазначені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Вказані правові висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 березня 2023 року у справі №160/7953/21, від 04 травня 2023 року у справі №640/17543/20 та від 20 липня 2023 року у справі № 440/13534/21.

Частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене, є підстави для висновку, що пункт 3 констатуючої частини Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-0214-008243-с від 16 червня 2023 року прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення.

Доводи позивача не спростовують вищевикладені висновки суду.

Відтак, у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" (вул. Панянки, буд. 65-Б, м. Полтава, Полтавська область, 36022, ідентифікаційний код 42223804) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (провул. Маяковського, корп. 1, буд. 19, м. Хмельницький, 29013, ідентифікаційний код 40913645) про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-14-008243-а від 16 червня 2023 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною восьмою статті 18, частинами сьомою-восьмою статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.І. Слободянюк