Постанова

від 07.08.2023 по справі 513/103/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 33/813/516/23

Номер справи місцевого суду: 513/103/23

Головуючий у першій інстанції Бучацька А. І.

Доповідач Кравець Ю. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Кравця Ю.І.,

при секретарі судового засідання Гасановій Л.Я.к.,

за участю:

прокурора Щербіни Н.М.

захисника Манової І.М. в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференціїапеляційну скаргу захисника Манової І.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Саратського райсуду Одеської області від 23.02.2023 року, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кулевча Саратського району Одеської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, фізичної особи-підприємця, одруженого, депутата Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області,

- про накладення стягнення за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Накладено на ОСОБА_1 адміністративні стягнення:

- за ч.1 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень;

- за ч.2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

На підставі статті 36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 остаточне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень, а також стягнуто судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Відповідно до постанови суду 1-ої інстанції, ОСОБА_1 , будучи депутатом Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, який відповідно до п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон), є суб`єктом, на якого поширюються вимоги ст. 28 Закону "Про запобігання корупції", 10 лютого 2022 року під час засідання одинадцятої сесії Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, не повідомив колегіальний орган- депутатів Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття участі у голосуванні за питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", який є батьком дружини його сина та близькою особою згідно ст. 1 Закону, за результатами якого було ухвалено рішення № 519-VIII від 10 лютого 2022 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи депутатом Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, який відповідно до п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. З Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон), є суб`єктом, на якого поширюються вимоги ст. 28 Закону "Про запобігання корупції", 10 лютого 2022 року під час засідання одинадцятої сесії Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час прийняття участі у голосуванні за питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", який є батьком дружини його сина та близькою особою згідно ст. 1 Закону, за результатами якого було ухвалено рішення № 519-VIII від 10 лютого 2022 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник Манова І.М. зазначила, що вважає постанову суду незаконною, оскільки суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини та безпідставно визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих правопорушень, посилаючись на наступне:

- поза увагою суду залишилось те, що із аналізу положень КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», можна дійти переконання, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. При цьому, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів;

- судом не надана оцінка доводам сторони захисту про те, що письмові докази з урахуванням показань свідків: депутата - ОСОБА_2 , сільського голови - ОСОБА_3 «поза розумним сумнівом» не доводять вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП;

- судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_2 про те, що він на сесії Кулевчанської сільської ради Білгород- Дністровського району Одеської області від 10.02.2022 року публічно повідомив присутніх про наявність в нього конфлікту інтересів по вирішенню свого особистого питання та повідомив про конфлікт інтересів у ОСОБА_1 , так як він йому приходиться сватом. ОСОБА_1 підтвердив, що ОСОБА_2 є батьком дружини сина і в нього конфлікт інтересів. Вони особисто чули, що ОСОБА_1 повідомив про конфлікт інтересів і приймав участь у голосуванні, оскільки рішення які приймалися були законні, на цей час ніким не оскаржені;

- судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_3 , який припустив що інформація про конфлікт інтересів могла бути не занесена до протоколу через технічну помилку. На той час, про конфлікт інтересів повідомляли усно, наразі через чисельні проблеми у депутатів, що в протоколах не завжди зазначається про конфлікт інтересів, пишуть заяви власноручно, відеофіксації сесії не має;

- суд 1-ої інстанції в постанові, як на підтвердження вини ОСОБА_1 посилається на протокол сесії від 10.02.2022 року та пояснення свідка ОСОБА_4 в суді, що є невірним, оскільки саме ОСОБА_4 писала протокол і свідчила в суді за цим же протоколом, зазначати про інше вона не могла, оскільки підтвердила б саме скою провину, у зв`язку з чим захисник вважає її покази упередженими;

- поза увагою суду залишилось те, що стаття 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» в редакції, чинній на день вчинення адміністративних правопорушень, не містить чітких положень про те, яким чином повинна фіксуватися заява про наявність конфлікту інтересів. При цьому, ОСОБА_1 стверджує про те, що ним в усній формі було повідомлено на сесії сільської ради про конфлікт інтересів, однак з невідомих причин, це не зафіксовано у протоколі сесії;

- судом не надано оцінки позиції ОСОБА_1 про відсутність в нього реального конфлікту інтересів, в частині обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення №85 від 06.01.2023, №86 від 06.01.2023, оскільки в його діях відсутній умисел, а також суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення факт можливості реального впливу, а існує факт можливого впливу на об`єктивність чи неупередженість рішення;

- суду не надано доказів щодо наявності реального впливу, що призвів до отримання ОСОБА_1 , неправомірної вигоди, чи інших можливостей, з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей, в порівнянні з іншими особами щодо яких вирішувались питання про надання дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

За таких обставин, захисник Манова І.М. просить скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутності складів адміністративних правопорушень.

До апеляційної скарги додане клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, постанови Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2023 року. Клопотання обґрунтоване, тим, що в день розгляду справи, а саме 23.02.2023 року була проголошена лише вступна та резолютивна частини постанови, її повний текст складений 28.02.2023 року та вручений захиснику Мановій І.М. 01.03.2023 року, що свідчить про поважність пропуску строку.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив, однак участь в апеляційному розгляді приймав його захисник - адвокат Манова І.М. Відповідно до ч. 4 ст. 294 КУпАП апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.

З огляду на вищевикладене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 за участі його представника.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник Манова І.М. підтримала доводи апеляційної скарги, та клопотання про поновлення строку, просила їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову суду законною та обґрунтованою.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Право доступу до суду апеляційної інстанції для оскарження рішення суду є невід`ємною частиною права на справедливий судовий розгляд з метою перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч. 1 ст. 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Відповідно до матеріалів справи, захисник Манова І.М.особисто була присутньою під час розгляду справи в суді 1-ої інстанції 23.02.2023 року, надавала пояснення щодо суті правопорушення, про що зазначено у мотивувальній частині постанови суду та в день розгляду справи, а саме 23.02.2023 року була проголошена лише вступна та резолютивна частини постанови, її повний текст складений 28.02.2023 року та вручений захиснику Мановій І.М. 01.03.2023 року, після чого 07.03.2023 року було подано апеляційну скаргу.

З метою дотримання права на доступ до правосуддя, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2023 року.

Згідно з приписами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Так, свій висновок про доведеність вини у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наступними доказами:

- рішенням першої сесії восьмого скликання Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області від 27 листопада 2020 року № 2-VIIІ "Про визнання повноважень депутатів Кулевчанської сільської ради VIII скликання", яким прийнято до відома факт початку повноважень депутатів Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області VIIІ скликання по 7 округах. Додатком № 1 до зазначеного рішення є Склад депутатів та виборчих меж Кулевчанської сільської ради VIII скликання, де під № 2 зазначений ОСОБА_1 , округ № 1;

- присягою депутата місцевої ради ОСОБА_1 від 27 листопада 2020 року;

- повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження № 00037396186, сформованого 03 листопада 2022 року, згідно з яким батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ;

- повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб № 00037395835, сформованого 03 листопада 2022 року, з якого вбачається, що 01 березня 2019 року було укладено шлюб між ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , актовий запис № 468;

- повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження № 00037395922, сформованого 03 листопада 2022 року, з якого встановлено, що батьком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- протоколом засідання 11 сесії Кулевчанської сільської ради від 10 лютого 2022 року підтверджено, що до порядку денного 11 сесії було внесено 19 питань, в тому числі під номером № 18 "Земельні питання", серед яких питання 18.49 "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянки) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 " (а.с. 25-34).

- рішенням одинадцятої сесії восьмого скликання Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області № 519-VIII від 10.02.2022 "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянки) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ". Зазначеним рішенням затверджено проект із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі гр. ОСОБА_2 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 . Передано ОСОБА_2 безоплатно у власність земельну ділянку для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) загальною площею 0,1431 га, у тому числі 001.01 (рілля)-0,0735 га, 007.01 (забудовані землі) - 0,0696 га, кадастровий номер ділянки 5124581700:02:001:0418, із земель житлової та громадської забудови на території Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.15).

- бланком поіменного голосування пленарного засідання 11 сесії восьмого скликання від 10.02.2022 року щодо рішення № 518-527-VIIІ "Про затвердження технічних документацій із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок в натурі та їх передачу у власність для будівництва та обслуговування житлових будинків, госп. дворів, споруд, присадибних ділянок", з якого вбачається, що ОСОБА_1 голосував "за" вказане рішення (а.с.16).

Окрім того, своє рішення суд 1-ої інстанції мотивував поясненнями свідків, допитаних під час судового розгляду.

Так, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що у листопаді 2020 року він обраний Кулевчанським сільським головою. Засідання сесії Кулевчанської сільської ради веде він та оголошує про розгляд кожного питання порядку денного сесії. Перед кожним голосування він оголошує зміст питання, що буде ставиться на голосування. Депутати голосують відкрито шляхом підняття мандата депутата, результати голосування заносяться до бланку поіменного голосування. Підрахунок голосів здійснюють члени лічильної комісії, результат голосування фіксується в протоколі засідання сесії. Згідно з Регламентом ведення та оформлення протоколів засідання кожної сесії здійснює депутат Кулевчанської сільської ради ОСОБА_4 . Оформлені нею протоколи сесій підписує він особисто. Розгляд кожного питання порядку денного сесії здійснюється до прийняття депутатами рішення по цьому питанню. Лише після цього депутати переходять до розгляду наступного питання порядку денного.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що вона є депутатом Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області. Вона здійснює ведення та оформлення протоколів засідання кожної сесії. Безпосередньо на сесії вона веде протокол від руки та фіксує в протоколі все, що відбувається на сесії. Потім друкує протокол та надає на підпис Кулевчанському сільському голові ОСОБА_3 . У списку поіменного голосування кожен депутат навпроти свого прізвища власноруч зазначає, як він голосував "за", "проти" чи "утримався" та ставить свій підпис. На засіданні 11 сесії Кулевчанської сільської ради ОСОБА_1 не заявляв про конфлікт інтересів та голосував за всі питання порядку денного. Якби ОСОБА_1 заявив про конфлікт інтересів та не брав участі в голосуванні, то вона би обов`язково зазначила би про це в протоколі, як зробила це стосовно інших депутатів.

Свідок ОСОБА_2 пояснив, що він є сватом ОСОБА_1 . Вони обоє є депутатами Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області. На засіданні 11 сесії вони сиділи поруч і ОСОБА_1 знав, що на сесії буде розглядатися питання про передачу йому (свідку) земельної ділянки для обслуговування житлового будинку. Стверджував, що він заявляв про наявність конфлікту інтересів у нього особисто та у ОСОБА_1 .

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги захисника про те, що:

- судом не надана оцінка доводам сторони захисту про те, що письмові докази з урахуванням показань свідків депутата - ОСОБА_2 , сільського голови - ОСОБА_3 «поза розумним сумнівом» не доводять вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП;

- судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_2 про те, що він на сесії Кулевчанської сільської ради Білгород- Дністровського району Одеської області від 10.02.2022 року публічно повідомив присутніх про наявність в нього конфлікту інтересів по вирішенню свого особистого питання та повідомив про конфлікт інтересів у ОСОБА_1 , так як він йому приходиться сватом. ОСОБА_1 підтвердив, що ОСОБА_2 є батьком дружини сина і в нього конфлікт інтересів. Вони особисто чули, що ОСОБА_1 повідомив про конфлікт інтересів і приймав участь у голосуванні, оскільки рішення які приймалися були законні, на цей час ніким не оскаржені;

- судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_3 , який припустив що інформація про конфлікт інтересів могла бути не занесена до протоколу через технічну помилку. На той час, про конфлікт інтересів повідомляли усно, наразі через чисельні проблеми у депутатів, що в протоколах не завжди зазначається про конфлікт інтересів, пишуть заяви власноручно, відеофіксації сесії не має,

апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 172-7 КУпАП, а саме те, що він, будучи депутатом Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, не повідомив колегіальний орган - депутатів Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття участі у голосуванні за питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", який є батьком дружини його сина та близькою особою згідно ст. 1 Закону, за результатами якого було ухвалено рішення № 519-VIII від 10 лютого 2022 року.

Статтею 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом. Якщо неучасть осіб, зазначених у частині першій цієї статті, у прийнятті рішення призведе до втрати повноважності відповідної ради, іншого колегіального органу, особи, у яких наявний конфлікт інтересів, беруть участь у прийнятті радою, іншим колегіальним органом рішення, за умови публічного самостійного повідомлення про конфлікт інтересів під час засідання колегіального органу. Якщо повідомлення про конфлікт інтересів здійснено на засіданні ради, іншого колегіального органу, інформація про таке повідомлення обов`язково вноситься до протоколу засідання ради, іншого колегіального органу.

Згідно з частиною 2 статті 35-1 Закону України "Про запобігання корупції", у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Натомість, під час апеляційного розгляду встановлено, що свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП суд обґрунтував належними та допустимими доказами, які узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_4 , яка здійснює ведення та оформлення протоколів засідання сесії сільської ради.

При цьому, апеляційний суд враховує, що на протязі майже року до складання відносно ОСОБА_1 протоколу №85 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП від 06.01.2023 року, ним жодні зауваження щодо змісту протоколу засідання 11 сесії Кулевчанської сільської ради від 10 лютого 2022 року, не подавались.

Натомість, апеляційний суд критично оцінює показання допитаних свідків - депутата - ОСОБА_2 , сільського голови - ОСОБА_3 , оскільки депутат ОСОБА_2 при голосуванні з відведення йому земельної ділянки утримався, а сільський голова особисто підписав протокол засідання сесії без зауважень (а.с. 25-34), на підставі чого вказані показання об`єктивно спростовуються письмовими доказами по справі.

Про те, що ОСОБА_1 не повідомив про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття участі у голосуванні свідчить також те, що, в подальшому він проголосував «за» прийняття рішення "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянки) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", про що свідчить додаток до Рішення із поіменним голосуванням (а.с. 16).

Таким чином, під час апеляційного розгляду були перевірені доводи апеляційної скарги та встановлено, що під час судового розгляду встановлені достатні докази, які об`єктивно спростовують доводи ОСОБА_1 про повідомлення ним про конфлікт інтересів під час прийняття участі у голосуванні за питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ".

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що:

- судом не надано оцінки позиції ОСОБА_1 про відсутність в нього реального конфлікту інтересів, в частині обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення №85 від 06.01.2023, №86 від 06.01.2023, оскільки в його діях відсутній умисел, а також суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення факт можливості реального впливу, а існує факт можливого впливу на об`єктивність чи неупередженість рішення;

- суду не надано доказів щодо наявності реального впливу, що призвів до отримання ОСОБА_1 , неправомірної вигоди, чи інших можливостей, з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей, в порівнянні з іншими особами щодо яких вирішувались питання про надання дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення,

апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на встановлені нижче обставини.

Так, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за наступних обставин: ОСОБА_1 , будучи депутатом Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, який відповідно до п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. З Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон), є суб`єктом, на якого поширюються вимоги ст. 28 Закону "Про запобігання корупції", 10 лютого 2022 року під час засідання одинадцятої сесії Кулевчанської сільської ради VIII скликання Білгород-Дністровського району Одеської області, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час прийняття участі у голосуванні за питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", який є батьком дружини його сина та близькою особою згідно ст. 1 Закону, за результатами якого було ухвалено рішення № 519-VIII від 10 лютого 2022 року.

Висновок апеляційного суду ґрунтується на доказах, зміст яких викладений вище, а також на наступних нормах законодавства.

Відповідно до підпункту "б" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема депутати сільської ради.

Згідно з пунктом 1 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Відповідно до пункту 1 статті 18 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" депутат місцевої ради зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.

Згідно частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до статті 1 Закону та п. 2 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень .

Згідно статті 1 Закону "Про запобігання корупції", приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Статтею 41 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Так, згідно протоколу засідання 11 сесії Кулевчанської сільської ради від 10 лютого 2022 року, до порядку денного 11 сесії було внесено 19 питань, в тому числі під номером № 18 "Земельні питання", серед яких питання 18.49 "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянки) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 " (а.с. 25-34).

Як зазначено в протоколі, після оголошення питань порядку денного, у зв`язку з дотриманням правил врегулювання конфлікту інтересів, передбачених ст. 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутати сільської ради ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 самостійно публічно оголосили про конфлікт інтересів і про те, що не будуть брати участь у голосуванні за порядок денний, у зв`язку з тим, що до порядку денного включені питання, при розгляді яких у них виникає конфлікт інтересів. У зв`язку з дотриманням правил врегулювання конфлікту інтересів, передбачених ст. 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутати сільської ради ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 самостійно публічно оголосили про конфлікт інтересів стосовно розгляду деяких земельних питань, але участь у голосуванні будуть приймати, тому що згідно ч. 2 ст. 59-1 їх неучасть призведе до неприйняття порядку денного (а.с. 27 зв.).

З протоколу засідання сесії вбачається, що перед початком розгляду питання "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки)" депутат сільської ради ОСОБА_2 оголосив про реальний конфлікт інтересів і про те, що участь в голосуванні не братиме (а.с.31 зв, а.с. 32). Перед початком голосування були оголошені проекти рішень, винесені на розгляд, серед яких "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ". За прийняття рішення проголосувало 17 депутатів + 1 голос голови, утримався 1 - ОСОБА_2 ( а.с. 31 зв., а.с.32). Таким чином, з протоколу вбачається, що депутат ОСОБА_1 до початку голосування по вказаному питанню не заявляв про наявність у нього конфлікту інтересів та голосував "за" прийняття рішення.

Таким чином, депутат Кулевчанської сільської ради ОСОБА_1 , який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та який відповідно до п.п. "б" п.1 ч.1 ст. З Закону України "Про запобігання корупції" є суб`єктом відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, достовірно знаючи, що в інтересах його близької особи ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина ОСОБА_1 , приймається рішення Кулевчанської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області № 519-VIII від 10.02.2022 "Про безоплатну передачу у приватну власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянки) за адресою: АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 ", вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 10 лютого 2022 року прийняв участь в голосуванні за прийняття рішення щодо безоплатної передачі земельної ділянки у приватну власність ОСОБА_2 , тобто порушив ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції".

Вина ОСОБА_1 підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами, долученими до матеріалів справи, викладеними вище, які апеляційний суд визнає належними, допустимими, достовірними та достатніми для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, за першим епізодом за ч.1 ст.172-7 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та за другим епізодом за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тобто вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Дійсно, Рішенням Конституційного Суду України №13-р від 27.10.2020 року визнані неконституціними статті 35, 65 Закону України"Про запобігання корупції", проте суд 1-ої інстанції не посилався на них при прийнятті рішення, окрім того Закон доповнено статтею 35-1 згідно із Законом № 1079-IX від 15.12.2020, на яку суд посилався при ухваленні оскаржуваної постанови.

Апеляційний суд надає наступний аналіздоводам апеляційної скарги про те, що поза увагою суду залишилось те, що із аналізу положень КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», можна дійти переконання, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. При цьому, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 172-7 КУпАП, вона передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою 2 до зазначеної норми закону, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що в постанові суду першої інстанції зазначено й розкрито зміст зазначених вище факторів, за наявності яких реальний конфлікт інтересів має місце.

Таким чином, під час апеляційного розгляду ретельно досліджені доводи апеляційної скарги у співвідношенні із матеріалами справи, а також пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, які дають підстави зробити висновок про те, що фактичні обставини справи, встановлені судом 1-ої інстанції об`єктивно та повно та підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Призначаючи ОСОБА_1 стягнення, суд 1-ої інстанції дотримався вимог ст.ст. 33-35 КУпАП, та призначив стягнення в межах санкцій ч.ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП із застосуванням положень ст. 36 КУпАП у виді штрафу яке, на думку апеляційного суду, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

У відповідності до припису п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Отже, за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що постанова суду 1-ої інстанції є законною та справедливою, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника Манової І.М.

Керуючись ст.ст. 7, 251, 280, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

Клопотання захисника Манової І.М. задовольнити та поновити їй строк на подачу апеляційної скарги на постанову Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2023 року про накладення стягнення на ОСОБА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Апеляційну скаргу захисника Манової І.М. - залишити без задоволення.

Постанову Саратського районного суду Одеської області від 23.02.2023 року про накладення стягнення на ОСОБА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Ю.І. Кравець