Рішення

від 31.08.2023 по справі 140/11209/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року ЛуцькСправа № 140/11209/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ксензюка А.Я.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області (далі позивач) звернулося з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а, опублікованого в електронній системі закупівель 03.05.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області прийнято рішення про проведення закупівлі: «Послуги з організації гарячого харчування в закладах загальної середньої освіти, таборах з денним перебуванням Нововолинської міської територіальної громади» із застосуванням процедури відкритих торгів з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості), затверджено тендерну документацію по даній закупівлі.

У відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та із врахуванням пункту 10 Особливостей 02.01.2021 в електронній системі «Prozorro» було розміщено оголошення про проведення даної закупівлі та тендерну документацію з додатками.

Свою пропозицію для участі у процедурі закупівлі подав один учасник: Комунальне підприємство «Нововолинський комбінат шкільного харчування».

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю ціна тендерної пропозиції КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» становила 4162170,00 грн без ПДВ.

16.01.2023 між позивачем та КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», як переможцем торгів, укладено договір №23ВТО про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в закладах загальної середньої освіти, таборах з денним перебуванням Нововолинської міської територіальної громади.

У відповідності до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 24.04.2023 №11-з Херсон «Про початок моніторингів процедур закупівель» у період з 24.04.2023 по 03.05.2023 відповідачем проведено моніторинг публічної закупівлі UA-2023-01-02-001773-а, за результатами якого було складено висновок, яким встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 2 пункту 41 Особливостей.

З даними висновками позивач категорично не погоджується, вважає його протиправним, таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що бланк трудової книжки, який наразі є чинним, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 №301, відповідно до пункту 1 якої трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають. Тому трудові книжки, оформлені російською мовою до квітня 1993 року відповідають нормам законодавства.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» замовником було встановлено, що копії трудових книжок працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 оформлені до квітня 1993 року, а сам запис про прийняття на роботу викладено українською мовою, а отже, тендерна пропозиція Учасника відповідала умовам пункту 7 Розділу 1 Тендерної документації та не підлягала відхиленню з цієї підстави.

Згідно із протоколом щодо прийняття уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель при управлінні освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області рішенням від 09.01.2023 №02 надання учасником КП «Нововолинський комбінату шкільного харчування» сканованих копій титульного аркушу трудових книжок, що не викладені українською мовою було визначено формальною (несуттєвою) помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводить до спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Враховуючи той факт, що до участі у процедурі закупівлі свою тендерну пропозицію подав лише один учасник КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», а також вирішення у найкоротший термін нагальної потреби у забезпеченні безкоштовним харчуванням учнів пільгових i соціально-незахищених категорій загальноосвітніх закладів Нововолинської міської територіальної громади на початку 2023 року, КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» було визначено переможцем закупівлі.

З огляду на вищевикладене позивач вважає, що учасником КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» було виконано вимоги пункту 7 розділу 1 Тендерної документації, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а, опублікований в електронній системі закупівель 03.05.2023 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних доводах.

Окрім того, позивач вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям i зловживанням. Однак зауваження відповідача носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері.

Проте у висновках взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З наведених підстав просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 29.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

У відзиві на позовну заяву представник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області позовних вимог не визнав, посилаючись на те, на підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 12.10.2016 №8 було прийнято Наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» №11-З від 24.04.2023 згідно переліку в тому числі процедури закупівлі за номером UA-2023-01-02-001773-a.

Підстави для проведення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

03.05.2023 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель «Prozorro» розміщено висновок від 03.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та yci документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом iз їx автентичним перекладом на українську мову.

Крім того, відповідно до підпункту 2.1 та 2.2 підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації учасники надають довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На кожного працівника зазначеного в довідці учасник повинен надати, у тому числі копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу).

На виконання зазначених вимог учасник КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» у складі своєї пропозиції надав довідку від 05.01.2023 про наявність працівників, у тому числі ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , копії перших сторінок трудових книжок яких викладено російською мовою (в тому числі ПІБ) без автентичного перекладу на українську мову, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу 1 тендерної документації.

Проте, відсутність перекладу на українську мову копій документів, передбачених тендерною документацією, відповідно до умов тендерної документації та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 не віднесено до категорій формальних помилок.

Згідно з вимогами абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у paзi, коли тендерна пропозиція викладена іншою мовою, ніж мова, що передбачена тендерною документацією.

Не відхиливши тендерну пропозицію КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» та уклавши з ним договір про закупівлю від 16.01.2023 №23ВТО з ціною 4 162 170,00 грн без ПДВ, замовником порушено вимоги абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

З огляду на встановлене порушення у сфері закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі iз застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у paзi недотримання учасником процедури закупівлі ycix кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та здійснити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

З врахуванням наведеного просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Інші заяви по суті спору на адресу суду від учасників справи не надходили..

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 4, частини другої, пункту 10 частини шостої статті 12, частин першої - третьої статті 257, частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) дану справу, як справу незначної складності, розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить наступних висновків.

Протокольним рішенням уповноваженої особи Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області від 02.01.2023 було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг 4-та цифра основного словника клас» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (СРV) 55510000-8 Послуги їдальнь (Послуги з організації гарячого харчування в закладах загальної середньої освіти, таборах з денним перебуванням Нововолинської міської територіальної громади) (а.с.31-43).

02.01.2023 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги з організації гарячого харчування в закладах загальної середньої освіти, таборах з денним перебуванням Нововолинської міської територіальної громади.

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», кінцева цінова пропозиція якого становить 4162170,00 грн без ПДВ.

16.01.2023 між позивачем та КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», як переможцем торгів укладено договір про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в закладах загальної середньої освіти, таборах з денним перебуванням Нововолинської міської територіальної громади №23ВТО.

Вказані обставини не є спірними та підтверджуються сторонами у заявах по суті справи.

На підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 24.04.2023 №11-З «Про початок моніторингів процедур закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а (а.с.71-72).

За результатами проведеного моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 03.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а (а.с.73-74).

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», установлено порушення вимог абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у cфepi закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області зобов`язана здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Відповідно до пункту 1 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.12.2016 №8, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби (а.с.91-95).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як було встановлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, в матеріалах справи наявний лист Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, із якого вбачається, що з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом №2939-XII, Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг закупівель згідно з переліком, у тому числі закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а (а.с.75-76).

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а, яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», установлено порушення вимог абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Як визначено пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено вичерпний перелік підстав, в разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так згідно з вимогами абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у paзi, коли тендерна пропозиція викладена іншою мовою, ніж мова, що передбачена тендерною документацією.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та yci документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом iз їx автентичним перекладом на українську мову.

Крім того, відповідно до підпункту 2.1 та 2.2 підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації учасники надають довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На кожного працівника зазначеного в довідці учасник повинен надати, у тому числі копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу).

Не є спірною та обставина, що учасник КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» у складі своєї пропозиції надав довідку від 05.01.2023 про працівників, у тому числі ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , копії перших сторінок трудових книжок яких викладено російською мовою.

На думку відповідача подання вказаних документів без автентичного перекладу на українську мову, свідчить про не дотримання КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» вимоги пункту 7 розділу 1 тендерної документації та не відхиливши тендерну пропозицію КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування» та уклавши з ним договір про закупівлю від 16.01.2023 №23ВТО замовником порушено вимоги абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Разом з тим, судом встановлено, що копії трудових книжок працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 оформлені до квітня 1993 року.

Суд зауважує, що бланк трудової книжки, який наразі є чинним, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 №301, відповідно до пункту 1 якої трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають. До 1993 року був чинним бланк трудової книжки, затверджений Постановою РМ СРСР, ВЦСПС «Про Трудові книжки робітників i службовців» від 06.09.1973 №656.

Титульний аркуш бланку трудової книжки, затвердженого Постановою №656, був російською мовою мовою СРСР. Постанова №656 допускала також паралельне заповнення трудової книжки мовою союзної автономної республіки, автономної області автономного округа (пункт 13 Постанови №656).

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку, що трудові книжки, оформлені російською мовою до квітня 1993 року відповідають нормам законодавства та необхідність замінювати їх на трудові книжки зразка 1993 року законодавством України не встановлена.

Окрім того, суд погоджується із доводами позивача про те, що вказані обставини не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводять до спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Суд також враховує, що сам запис про прийняття на роботу в трудових книжках працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 викладено українською мовою.

З урахуванням зазначеного, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог абзацу третього підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 відповідачем не доведено, і в ході судового розгляду справи не підтверджено.

Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач, висуваючи вимогу про усунення порушень, яка є обов`язковою до виконання позивачем, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22 висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень (припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акта індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також відповідно до частин першої, четвертої статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможця торгів - КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору.

Суд також враховує доводи позивача про те, що договір №23ВТО від 16.01.2023 уже частково виконаний та позивачем сплачено заплановані кошти на виконання умов договору, послуги на суму оплачених коштів надані КП «Нововолинський комбінат шкільного харчування».

Також слід зазначити, що згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З урахуванням наведеного суд дійшов переконання про задоволення позовних вимог шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частинами першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Загальне правило розподілу судових витрат полягає в тому, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому відповідачу - суб`єкту владних повноважень відповідно до частини другої статті 139 КАС України можуть компенсуватись лише документально підтвердженні витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді.

У межах цієї справи позивач не діє як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки у цих правовідносинах не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг. У цих відносинах він є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII (суб`єктом згідно із статтею 2 цього Закону, який здійснював закупівлю робіт відповідно до цього Закону).

Про необхідність розподілу судових витрат за результатами розгляду справи (стягнення судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Управління Держаудитслужби в області) йдеться у постановах Верховного Суду від 26.05.2022 року у справі №480/496/19 (позов задоволено на користь замовника торгів - структурного підрозділу обласної державної адміністрації), від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 (позов в обох випадках задоволено на користь департаменту міської ради).

Враховуючи те, що суд задовольняє позов повністю, то на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області необхідно стягнути судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що сплачений згідно із квитанцією від 15.05.2023 №38.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, на підставі Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

Позов Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області (45400, Волинська область, місто Нововолинськ, проспект Дружби, 27, ідентифікаційний код юридичної особи 02141696) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (65012, місто Одеса, вулиця Канатна, 83, ідентифікаційний код юридичної особи 41168685) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на користь Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області судовий збір в сумі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Я. Ксензюк