Рішення

від 25.10.2022 по справі 160/7494/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року Справа № 160/7494/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Турової О.М.,

за участі секретаря судового засідання: Лісенко К.В.,

представника позивача: Машталера Д.В.,

представника відповідача: Охотник О.А.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

25.05.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 13.05.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-002262-c «Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)» ( ID моніторингу: UA-М-2022-04-20-000001).

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-002262-c (далі-Закупівля) від 13.05.2022 року, проведеного Держаудитслужбою України, відповідач дійшов хибних та необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників закупівлі ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», як таких, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства, фактично не було. Так, ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», на виконання вимог замовника (позивача), встановлених у пункті 5 додатку № 3 до тендерної документації, надали у складі своїх тендерних пропозицій ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі, а саме: ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 №14-Л та від 27.09.2017 №41-Л, відповідно, чим у повному обсязі виконаними вимоги тендерної документації. При цьому предметом закупівлі були саме роботи з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР». Умови щодо надання будь-яких інших ліцензій, зокрема, ліцензій на виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) у тендерній документації відсутні. При цьому, Законом України «Про публічні закупівлі» чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч.5 ст.17 цього Закону). Отже, ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцями документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Крім того, позивачем зауважено, що відповідно до п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником. Так, ПП «Спецбудмонтаж-21» надано довідку від 02.02.2022 №15/22, яка містить інформацію про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, а також ТОВ «Теллор-Груп» надано довідку від 02.02.2022 №19 про те, що воно не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору. При цьому роботи з виконання монтажу та пусконалагоджувальних робіт системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією у договірній ціні учасника, у відсотковому співвідношенні до загальної ціни тендерної пропозиції складає приблизно 0,9%. Так як вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20% від вартості договору про закупівлю, учасник має законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника. Таким чином, на переконання позивача, у нього були відсутні правові підстави для відхилення тендерних пропозицій ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» з наведених у спірному висновку підстав. Крім того, позивачем зауважено, що положення чинного законодавства України не передбачають право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 року прийнято до розгляду вищевказану позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та відкрито провадження в адміністративній справі №160/7494/22 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) з 30.06.2022 року, та відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі Приватного підприємства «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

27.06.2022 року на електронну пошту суду від представника Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації , в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що у пункті 5 додатку №3 до Тендерної документації Замовника (позивача), останнім було чітко визначено обов`язок надання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій копій ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності на всі роботи, визначені предметом закупівлі. Окрім цього умовами тендерної документації визначено надання зазначених документів, як щодо учасника, так і щодо залученої ним субпідрядної організації. Відповідач зауважує, що предметом цих торгів є роботи з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР», при цьому додаток №7 до Тендерної документації містить детальний перелік та обсяг робіт, де позивачем, зокрема, визначено роботи з облаштування систем пожежної сигналізації, систем оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей; вогнезахисту металевих конструкцій, які відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852 підлягають ліцензуванню. Водночас, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасники ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» у складі своїх тендерних пропозицій надали ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 №14-Л та від 27.09.2017 №41 Л, відповідно, проте зазначені ліцензії не стосуються виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). Отже, вищевказані учасники у складі своїх тендерних пропозицій не надали ліцензій на виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), чим не дотрималися вимог пункту 5 додатку № 3 до тендерної документації. Щодо твердження позивача про те, що для виконання цих робіт можна залучити субпідрядників, про яких Учасник має право не повідомляти Замовника відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», позаяк ці роботи становлять 0,9% у співвідношенні до загальної ціни тендерної пропозиції, то таке твердження, на думку відповідача, не відповідає фактичним обставинам справи, нормам матеріального права та є помилковим, з огляду на те, що пункт 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» надає право учаснику щодо не повідомлення Замовнику інформації (повне найменування та місцезнаходження) про субпідрядника, якого планує залучити до виконання робіт обсягом не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, проте це не стосуються надання ліцензії на виконання робіт, навіть якщо такі роботи виконує субпідрядник. Отже такі твердження повивача не спростовують обов`язку учасника надати ліцензію субпідрядника (у разі його залучення) на роботи з вогнезахисту. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерні пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників. Крім того, у закупівлі брали участь лише два учасника ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», отже за умови дотримання Замовником статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилення тендерних пропозицій цих учасників, електронна система закупівель автоматично відмінила б тендер. Позаяк Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не відхиливши тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», Держаудителужба обґрунтовано та на законних підставах зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за таким договором. З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель. Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Наказу №552, а також керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудителужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. З огляду на зазначене, Держаудитслужба не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування спірного висновку.

04.07.2022 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.08.2022 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/7494/22 за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 06.09.2022 року о 13:00 год.

У підготовчому судовому засіданні 06 вересня 2022 року усною ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, витребувано у представника позивача додаткові докази, а саме додаток №7 до тендерної документації, та у зв`язку з чим оголошено перерву до 20 вересня 2022 року о 15:00 год.

20.09.2022 року, на виконання усної ухвали суду, постановленої у підготовчому судовому засіданні 06 вересня 2022 року, представником позивача до суду було надано додаток №7 до тендерної документації.

20.09.2022 року до суду від представника позивача та представника відповідача надійшли клопотання про закриття підготовчого провадження у справі і призначення її до судового розгляду по суті.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/7494/22 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 18.10.2022 року об 13:30 год.

У судовому засіданні 18 жовтня 2022 року усною ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, витребувано у представника позивача додаткові письмові пояснення відносно того, який відсоток до загальної ціни тендерної пропозиції складали роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) та чим підтверджуються такі розрахунки, у зв`язку із чим оголошено перерву до 25 жовтня 2022 року о 15:00 год.

25.10.2022 року, на виконання усної ухвали суду, постановленої у підготовчому судовому засіданні 18 жовтня 2022 року, представником позивача до суду було надано додаткові пояснення.

У судових засіданнях представник позивача підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені у ньому та у відповіді на відзив доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судових засіданнях пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи і наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 06.01.2022 року оприлюднено оголошення за №UA-2022-01-06-002262-c про закупівлю робіт за предметом закупівлі «Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)» з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 294533770,80грн.

За результатами проведеної процедури закупівель Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, як замовником, визначено переможця ПП «Спецбудмонтаж-21», з яким укладено Договір №83/04-22 від 04.04.2022 року на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція).

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 20.04.2022 № 57 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-01-06-002262-c з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою України 13.05.2022р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)», в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, констатуючою частиною вищезазначеного висновку,зокрема, встановлено:

«За результатами моніторингу установлено, що у пункті 5 додатку №3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій копій ліцензій учасників на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасники можуть надати листи у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензій (з додатками) учасників торгів). Слід зазначити, що предметом даних торгів є роботи з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР». Детальний перелік та обсяг робіт зазначено у технічній специфікації (додаток №7 до тендерної документації). Так, у додатку №7 до тендерної документації Замовник визначив найменування робіт та витрат за предметом закупівлі, до яких відносяться, зокрема: роботи систем пожежної сигналізації, систем оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей; вогнезахист металевих конструкцій. Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23.11.2016р. №852 ліцензуванню підлягають послуги/роботи, зокрема: з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). Учасники ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» у складі своїх тендерних пропозицій надали ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 №14-Л та від 27.09.2017 №41-Л, відповідно. При цьому, учасники ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» у складі своїх тендерних пропозицій не надали ліцензій на виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), чим не дотримали вимог пункту 5 додатку №3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерні пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп», які такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.»

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба України зобов`язала Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, не погодившись з Висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-06-002262-c від 13травня 2022 року, звернувся до суду за захистом своїх прав з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та спірним правовідносинам сторін, суд враховує таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" N2939-XII від 26.01.93.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону N2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону N2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону N2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" N 868 від 28.10.2015р. утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016р., передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" N922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон N922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону N922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону N922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону N922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону N922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону N922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону N922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону N922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону №922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Статтею 5 Закону №922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.

Зокрема, тендерна документація повинна містити: п.2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, відповідно до ст.16 цього Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Водночас, за приписами ч.3 ст.31 Закону №922-VIII у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, то у спірному випадку доводи Державної аудиторської служби України в оскаржуваному висновку про невідповідність вимогам пункту 5 Додатка 3 Тендерної документації тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» полягають в тому, надані цими учасниками у складі власних тендерних пропозицій ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 № 14-Л та від 27.09.2017 № 41-Л відповідно, не містять дозволу на виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).

З матеріалів справи слідує, що пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

- інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації).

Додатком 3 до Тендерної документації встановлено Перелік документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства, та відповідно до пункту 5 цього додатку до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій копії ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензії (з додатком) учасника торгів та субпідрядних організацій (у разі залучення); у разі, якщо відсутня необхідність у наявності ліцензії, згідно із нормами чинного законодавства, учасник подає довідку у довільній формі із зазначенням відповідної інформації, а також посиланням на відповідні нормативно правові акти законодавства.

За твердженням відповідача пункт 5 додатка 3 до Тендерної документації закріплює обов`язок надати копію ліцензії як учасника торгів, так і субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності незалежно від (без прив`язки до) обсягу виконуваних робіт субпідрядником, а щодо всіх видів робіт, для виконання яких необхідна ліцензія, обов`язку учасника надати ліцензію субпідрядника (у разі його залучення) на роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).

При цьому відповідач посилається на Додаток 7 «Технічна специфікація» Тендерної документації, яким передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).

Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України від 02.03.2015 року №222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такий вид господарської діяльності, як надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Суд вважає, що вищенаведені доводи відповідача не відповідають умовам тендерної документації, з огляду на таке.

Абзацом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 5 Додатку 3 визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції надає копію ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі.

Одночасно тендерною документацію не визначено, що учасник подає ліцензії відповідно до переліку та обсягу робіт, зазначених у технічній специфікації.

У даному випадку предметом закупівлі є роботи з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва, тобто законодавчо закріплено, що будівництво включає, окрім нового будівництва як такого, ще й реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Пунктом 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222 визначено, що будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» підлягають ліцензуванню.

Отже, на виконання вищезазначених вимог тендерної документації учасники ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» у складі своїх тендерних пропозицій надали дійсні та чинні ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 № 14-Л та від 27.09.2017 № 41-Л, відповідно, (з додатками), що відповідають інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК.

Пунктом 7 Додатку 3 до тендерної документації зазначено, що учасник торгів надає Довідку у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником.

Так, ПП «Спецбудмонтаж-21» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 02.02.2022р. №15/22, яка містить інформацію про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, а ТОВ «Теллор-Груп» надано довідку від 02.02.2022р. №19 про те, що воно не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору.

При цьому судом встановлено, що вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20% від вартості договору про закупівлю, відтак учасник має законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника.

Так, матеріалами справи підтверджується, що учасники ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» подали у складі своїх тендерних пропозицій Локальні кошториси на будівельні роботи №02-01-017/СПС-СО1 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, №02-01-018/СПС-СО1пн на системи пожежної сигналізації, №02-02-013/СПС-СО2 на систему пожежної сигналізації, систему оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, №02-02-016/ВЗМ2 на вогнезахист металевих конструкцій.

Відповідно до письмових розрахунків позивача, які містяться в матеріалах справи, відсоток робіт протипожежного призначення у договірній ціні ПП «Спецбудмонтаж-21» у відсотковому співвідношенні до загальної ціни його тендерної пропозиції складає - 0,54%, а відсоток робіт протипожежного призначення учасника ТОВ «Теллор-Груп» - 0,55%.

Водночас, відповідно до вимог ст.838 ЦК України та п. 60-65 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 №668 порядок залучення субпідрядників у обсязі що не перевищує 20% від вартості договору встановлено безпосередньо договором підряду, укладеним за результатами закупівлі, а не тендерною документацією.

Наведе вище свідчить про відсутність підстав для відхилення позивачем тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «Теллор-Груп» на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII.

Суд з цього приводу також вважає за необхідне зауважити, що замовник при здійсненні закупівлі зобов`язаний дотримуватись регламентованих ст.5 Закону №922-VIII принципів, у тому числі, не допускати дискримінацію учасників та нерівного ставлення до них, а також не допускати необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, вимагаючи від учасників інформацію та/або документи що прямо не передбачені тендерною документацією. Упереджене тлумачення замовником умов тендерної документації, та/або встановлення нових умов для учасників, що не передбачені тендерною документацією, заборонено.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень слід зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідача міститься вимога «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд з цього приводу вважає за необхідне вказати, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлені порушення є істотними та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів контрагента ПП «Спецбудмонтаж-21» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Крім того, суд наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-002262-c «Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

За наведених обставин, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на таке.

Відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

За таких обставин, зважаючи на відсутність судових витрат суб`єкта владних повноважень, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650, місцезнаходження: вул. Старокозацька, 34, м. Дніпро, 49000) до Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, місцезнаходження: вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-002262-c «Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу «Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа «ШАХТАР» за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)» ( ID моніторингу: UA-М-2022-04-20-000001).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова