Постанова

від 23.01.2024 по справі 160/7494/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7494/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Ретинської В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (суддя Турова О.М.) по справі №160/7494/22 за Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 13.05.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-002262-c Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) ( ID моніторингу: UA-М-2022-04-20-000001).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року позов задоволено.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не додержання учасниками закупівлі вимог тендерної документації та не відхилення замовником тендерних пропозицій таких учасників.

Такими порушеннями органом державного фінансового контролю визначено те, що учасниками закупівлі не було надано ліцензій на провадження певних видів господарської діяльності, як однієї із вимог тендерної документації.

З приводу такого порушення суд першої інстанції зазначив те, що учасниками закупівлі були долучені у складі власних тендерних пропозицій ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України, які відповідали предмету закупівлі реконструкція комунального позашкільного навчального закладу.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне

з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку. Так, відповідач вказує на те, що заходом державного контролю було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», в частині вимог до тендерної документації і вказане порушення не спростовано під час розгляду справи, а отже, за позицією відповідача, наявні правові підстави для вжиття заходів щодо усунення виявленого порушення. При цьому, на думку відповідача, визначений у висновку спосіб усунення порушень тендерного законодавства, є пропорційним та співмірним із виявленим порушенням.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 06.01.2022 року оприлюднено оголошення за №UA-2022-01-06-002262-c про закупівлю робіт за предметом закупівлі Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 294533770,80грн.

За результатами проведеної процедури закупівель Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, як замовником, визначено переможця ПП Спецбудмонтаж-21, з яким укладено Договір №83/04-22 від 04.04.2022 року на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція).

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 20.04.2022 № 57 Про початок моніторингу процедур закупівель прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-01-06-002262-c з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою України 13.05.2022р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція), в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, констатуючою частиною вищезазначеного висновку,зокрема, встановлено:

За результатами моніторингу установлено, що у пункті 5 додатку №3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій копій ліцензій учасників на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасники можуть надати листи у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензій (з додатками) учасників торгів). Слід зазначити, що предметом даних торгів є роботи з реконструкції комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР. Детальний перелік та обсяг робіт зазначено у технічній специфікації (додаток №7 до тендерної документації). Так, у додатку №7 до тендерної документації Замовник визначив найменування робіт та витрат за предметом закупівлі, до яких відносяться, зокрема: роботи систем пожежної сигналізації, систем оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей; вогнезахист металевих конструкцій. Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення від 23.11.2016р. №852 ліцензуванню підлягають послуги/роботи, зокрема: з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). Учасники ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп у складі своїх тендерних пропозицій надали ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 №14-Л та від 27.09.2017 №41-Л, відповідно. При цьому, учасники ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп у складі своїх тендерних пропозицій не надали ліцензій на виконання робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), чим не дотримали вимог пункту 5 додатку №3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не відхилив тендерні пропозицій учасників ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп, які такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Держаудитслужба України зобов`язала Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У відповідності із ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У спірному випадку встановлено, що не виконання замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», орган державного фінансового контролю пов`язує з тим, що учасниками закупівлі не було дотримано вимог тендерної документації, в частині не надання в тендерних пропозиціях ліцензій на провадження певних видів господарської діяльності, як однієї із вимог тендерної документації.

Погоджуючись з висновок суду першої інстанції щодо безпідставності такої позиції відповідача, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Так, дійсно, пунктом 5 Додатку 3 тендерної документації передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції надає копію ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі.

Відповідно до п.4.1 Розділу І «Загальні положення» тендерної документації визначено, що предметом закупівлі є - Реконструкція комунального позашкільного навчального закладу Першотравенська дитячо-юнацька спортивна школа ШАХТАР за адресою: вул. Молодіжна, 40, м. Першотравенськ Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) ( ID моніторингу: UA-М-2022-04-20-000001).

Відповідно до ст.1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва, тобто законодавчо закріплено, що будівництво включає, окрім нового будівництва як такого, ще й реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Отже, реконструкція є одним із видів будівництва, поняття якого визначено Законом України Про регулювання містобудівної діяльності.

Пунктом 9 частини першої статті 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 №222 визначено, що будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про регулювання містобудівної діяльності підлягають ліцензуванню.

У спірному випадку учасниками закупівлі ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп у складі своїх тендерних пропозицій надали дійсні та чинні ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.02.2022 № 14-Л та від 27.09.2017 № 41-Л, відповідно, (з додатками), що відповідають інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК.

Вказане відповідачем не заперечується.

Натомість, позиція відповідача полягає в тому, що оскільки до переліку робіт, згідно тендерної документації, входить виконання робіт систем пожежної сигналізації, систем оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей; вогнезахист металевих конструкцій, а виконання таких робіт є ліцензованим видом діяльності, то учасники процедури закупівлі були зобов`язані надати відповідні ліцензії і на вказаний вид робіт.

За позицією відповідача, замовник в тендерній документації чітко визначив обов`язок надання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій копій ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності на всі роботи, що визначені предметом закупівлі. Вказане твердження відповідача знайшло своє відображення і в апеляційній скарзі.

З такою позицією відповідача суд апеляційної інстанції не може погодитися з огляду на те, що пункт 5 Додатку 3 тендерної документації не передбачає обов`язку учасників торгів надати копії ліцензій на всі роботи, що визначені предметом закупівлі. Такі твердження відповідача є його особистим тлумаченням визначених замовником вимог до учасників торгів, яке не узгоджується із змістом самої тендерної документації пунктом 5 Додатку 3 якої прямо передбачено обов`язок надати копії ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі.

Таким чином, оскільки тендерною документацію не було передбачено обов`язок учасника торгів надати копії ліцензій щодо усіх видів робіт, що стосуються предмету закупівлі, то позиція відповідача про не дотримання учасниками закупівлі вимог тендерної документації є безпідставною.

Стосовно позиції органу державного фінансового контролю про необхідність надання відповідних ліцензій не лише на право виконання певних робіт учасниками торгів, а і субпідрядними організаціями, суд першої інстанції обгрунтовано виходив з такого.

Пунктом 7 Додатку 3 до тендерної документації зазначено, що учасник торгів надає Довідку у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником.

У спірному випадку встановлено, що ПП Спецбудмонтаж-21 у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 02.02.2022р. №15/22, яка містить інформацію про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, а ТОВ Теллор-Груп надано довідку від 02.02.2022р. №19 про те, що воно не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору.

При цьому, судом першої інстанції встановлено та не спростовано відповідачем те, що вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20% від вартості договору про закупівлю, відтак учасник мав законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника.

У свою чергу матеріалами справи підтверджується, що учасники ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп подали у складі своїх тендерних пропозицій Локальні кошториси на будівельні роботи №02-01-017/СПС-СО1 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, №02-01-018/СПС-СО1пн на системи пожежної сигналізації, №02-02-013/СПС-СО2 на систему пожежної сигналізації, систему оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, №02-02-016/ВЗМ2 на вогнезахист металевих конструкцій.

Відповідно до письмових розрахунків позивача, які містяться в матеріалах справи, відсоток робіт протипожежного призначення у договірній ціні ПП Спецбудмонтаж-21 у відсотковому співвідношенні до загальної ціни його тендерної пропозиції складає - 0,54%, а відсоток робіт протипожежного призначення учасника ТОВ Теллор-Груп - 0,55%.

Таким чином, в силу вимог пункту 7 Додатку 3 до тендерної документації, учасники торгів не мали обов`язку подавати інформацію про субпідрядні організації, об`єм виконання робіт якими не перевищував 20% від вартості договору про закупівлю.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необгрунтованість позиції відповідача про наявність передбачених п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав для відхилення позивачем тендерних пропозицій учасників ПП Спецбудмонтаж-21 та ТОВ Теллор-Груп.

З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року по справі №160/7494/22 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини проголошено 23.01.2024

Повний текст судового рішення складено 24.01.2024

Головуючий - суддяЯ.В. Семененко

суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк