Рішення

від 06.09.2023 по справі 420/13173/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/13173/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 07 червня 2023 року надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що 13.03.2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради оголосило закупівлю послуг за процедурою відкриті торги (з особливостями) за кодом СРУ за ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях). Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UА-2023-03-13-010247-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «Рrozorrо» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-13-010247-a. За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» укладено Договір про закупівлю № 45 від 28.03.2023 року.

В свою чергу, наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року № 119 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-13-010247-а, яка проводилась Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради.

В період з 09.05.2023 року по 29.05.2023 року Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року, згідно з яким: «За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178 встановлено порушення вимог пункту 35 Постанови №1178.».

У зв`язку з цим, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими,

протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та зазначає, що Офісом відповідно до наказу в. о. начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року № 119 проведено моніторинг публічної закупівлі послуг за ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях), очікуваною вартістю 3 980 900,00 гривень. За результатом проведеного моніторингу складено та оприлюднено на веб порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що відповідно до підпункту 4.4. проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) передбачено, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: 1) визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; 2) перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; 3) перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. При цьому пунктом 35 Постанови № 1178 передбачено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Тобто, Замовником при складанні тендерної документації (проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації)), в частині істотних умов договору не враховано особливості внесені пунктом 35 Постанови №1178.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІ (далі Закон) протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно східний офіс Держаудитслужби 18.05.2023 року звернувся через електронну систем закупівель до Замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів) щодо обґрунтування причин, з яких Замовником в порушення вимог пункту 35 Постанови №1178, у підпункті 4.4. проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) передбачено, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: 1) визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; 2) перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; 3) перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

У своїй відповіді від 23.05.2023 року Замовник зазначив наступне: «Відповідно до пункту 35 (в редакції станом на момент проведення відкритих торгів за публічною закупівлею UA-2023-03-13-010247-a) Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Постанова № 1178), відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Слід звернути увагу, що відкриті торги за публічною закупівлею UA-2023-03-13- 010247-a проведено без застосування електронного аукціону. Тому, в даному випадку відсутнє порушення пункту 35 Постанови № 1178, про яке зазначено у запиті Північно-східного офісу Держаудитслужби.

В свою чергу, зазначення Замовником у пункті 4.4. проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації), що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі саме за результатами електронного аукціону, не встановлює жодних додаткових прав та/або обов`язків, негативних наслідків для сторін вказаного Договору, за своєю суттю є технічною помилкою (словосполучення «за результатами електронного аукціону» помилково зазначено, адже відкриті торги за публічною закупівлею UA 2023-03-13-010247-a проведено без застосування електронного аукціону) та ніяк не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, не призводить до завдання збитків місцевому бюджету, неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів».

Однак, зазначене пояснення не спростовує факт наявності порушення вимог пункту 35 Постанови №1178, оскільки Замовником при складанні тендерної документації (проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації)), в частині істотних умов договору не враховано особливості внесені пунктом 35 Постанови №1178.

Також, за результатом проведеного моніторингу встановлено, що Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 містить позицію щодо послуги, яку має намір придбати Замовник, а саме: 55523000-2: Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ. Проте, Замовником на порушення вимог пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 року № 1082 (далі Наказ №1082) в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях недостовірно зазначена інформація щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Так, Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях).

Процесуальні дії та клопотання учасників процесу

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

27 червня 2023 року від позивача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вхід. № ЕС/6578/23).

Станом на 06 вересня 2023 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

13.03.2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради оголосило закупівлю послуг за процедурою відкриті торги (з особливостями) за кодом СРV за ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UА-2023-03-13-010247-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «Рrozorrо» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-13-010247-a.

За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» укладено Договір про закупівлю № 45 від 28.03.2023 року.

В свою чергу, наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року № 119 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-13-010247-а, яка проводилась Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради.

В період з 09.05.2023 року по 29.05.2023 року Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року, в якому зазначено наступне:

- За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178;

- За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178 встановлено порушення вимог пункту 35 Постанови №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зазначеним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи вищезазначений висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі за текстом - Особливості).

Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною другою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки

порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Як передбачено частиною четвертою статті 8 Закону строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби зазначено, що «...За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови 1178 встановлено порушення вимог пункту 35 Постанови №1178. Так, підпунктом 4.4. проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) передбачено, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: 1) визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; 2) перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; 3) перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. При цьому пунктом 35 Постанови № 1178 передбачено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Тобто, Замовником при складанні тендерної документації (проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації)), в частині істотних умов договору не враховано особливості внесені пунктом 35 Постанови №1178...».

Відповідно до пункту 35 Особливостей (в редакції станом на момент проведення відкритих торгів за публічною закупівлею UА-2023-03-13-010247-а), відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Однак, як встановлено судом, відкриті торги за публічною закупівлею UА-2023-03-13-010247-а було проведено без застосування електронного аукціону, а тому в даному випадку відсутнє порушення з боку позивача пункту 35 Особливостей, про яке зазначено в оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби.

В свою чергу, як пояснив позивач, зазначення ним у пункті 4.4, проекту Договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації), що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі саме за результатами електронного аукціону, не встановлює жодних додаткових прав та/або обов`язків, негативних наслідків для сторін вказаного Договору та за своєю суттю є технічною помилкою, а саме словосполучення «за результатами електронного аукціону» помилково зазначено, адже відкриті торги за публічною закупівлею UА-2023-03-13-010247-а було проведено без застосування електронного аукціону з дотриманням вимог пункту 35 Особливостей.

Також в оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено, що «...За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що на порушення вимог пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 року № 1082 (далі - Наказ №1082) в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях недостовірно зазначена інформація щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Так, Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено код предмета закупівлі ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях), тоді як Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 містить позицію щодо послуги, яку має намір придбати Замовник, а саме: 55523000-2: Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ»...», відносно чого суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, щодо, зокрема, коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Так, судом встановлено, що позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2023-03-13-010247-а визначено код предмета закупівлі ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях), який найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749.

В свою чергу, суд вважає безпідставним та необґрунтованим твердження відповідача в оскаржуваному висновку, що послуга, яку має намір придбати Замовник, має містити код 55523000-2: Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ.

При цьому, відповідач ані в оскаржуваному висновку, ані у відзиві на позов жодним чином не обґрунтував та не навів правових підстав, чому він вважає, що в даному випадку назві номенклатурної позиції предмета закупівлі «Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях» найбільше відповідає код 55523000-2: Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ, а не код 55520000-1: Кейтерингові послуги, який було визначено позивачем.

Суд погоджується з доводами позивача відносно того, що позиція Північно-східного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових

ресурсів, необоротних та інших активів. Висновок не містить відомостей, що виявлені порушення вплинули на ціну тендерної пропозиції, призвело до її спотворення.

Більш того, суд вважає протиправною вимогою Північно-східного офісу Держаудитслужби в оскаржуваному висновку про здійснення Замовником заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, оскаржуваний висновок не відповідає положенням ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналізуючи вказану норму права щодо її застосування Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 року по справі № 420/693/21 дійшов висновку, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таким чином Верховний Суд зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» на офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: 1) вжити вказаних контролюючим органом заходів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, 2) надати аргументовані заперечення, 3) надати інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В межах спірних правовідносин в оскаржуваному висновку відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення, що також вказує на його невідповідність Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, слід зауважити, що зазначений відповідачем варіант усунення порушення шляхом «здійснення заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому» свідчить про неможливість виконання замовником обов`язку, передбаченого ч.8 ст,8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо усунення правопорушення протягом 5 робочих днів, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, В такому разі замовник також позбавлений права відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» бути звільненим від адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, що свідчить про невідповідність висновку вимогам закону.

Також, слід зазначити, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тобто має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Верховним Судом у постанові від 26.01.2023 року у справі № 160/3289/21 досліджувалось питання обґрунтованості та вмотивованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, який зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погодився з доводами позивача, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

На підставі ч.5 ст.242 КАС України у спірних правовідносинах по цій справі підлягають врахуванню висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 року у справі № 160/3289/21.

Таким чином, визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку Північно-східним офісом Держаудитслужби зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 та підстав для відступу від таких висновків не знайшов й Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22.

В свою чергу, встановлення відповідачем в оскаржуваному висновку обов`язку позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки недопущення виявлених порушень у подальшому можливо й у інший спосіб, ніж притягнення до відповідальності осіб, та взагалі без притягнення до відповідальності.

Подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22.

Таким чином, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», Північно-східний офіс Держаудитслужби не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Тобто, Північно-східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку чітко не визначив позивачу конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановленого порушення у подальшому.

При цьому, зобов`язання Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснити заходи, а не захід, свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому. Однак, яких саме заходів Північно-східний офіс Держаудитслужби при цьому в оскаржуваному висновку не зазначає.

Крім того, в оскаржуваному висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби використовує конструкцію «зокрема», що взагалі ставить позивача у невизначене становище, за якого не є зрозумілим, чи є обов`язковим заходом для позивача «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж можливо вжити інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, без притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; чи є достатнім заходом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж необхідно вжити також й інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому.

Окремо слід наголосити на тому, що Північно-східний офіс Держаудитслужби порушує юрисдикцію позивача, як роботодавця, фактично примушуючи позивача притягнути до відповідальності працівника на підставі оскаржуваного висновку.

Наведене свідчить про очевидне перевищення повноважень Північно-східним офісом Держаудислужби, який не будучи ані засновником, ані керівником КНП «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради, ані роботодавцем працівників відповідної установи, зобов`язує, зокрема, притягнути до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

В даному випадку, відображаючи в оскаржуваному висновку певні обставини, які, на думку Північно-східного офісу Держаудитслужби, є порушенням законодавства про публічні закупівлі. Північно-східний офіс Держаудитслужби тим самим вже інформує позивача про можливе порушення законодавства про публічні закупівлі.

В свою чергу, прийняття рішення про ініціювання службової перевірки/розслідування в межах КЗпП України або ж про притягнення винних працівників роботодавцем без проведення службової перевірки/розслідування є виключною компетенцією роботодавця, який на власний розсуд реалізує відповідні повноваження та застосовує до працівників заходи дисциплінарного впливу та притягує до відповідальності.

При цьому Північно-східний офіс Держаудитслужби наділений лише правом складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, але аж ніяк не зобов`язувати позивача притягати до відповідальності осіб, якими допущено порушення, що не узгоджується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії.

Суд також звертає увагу на те, що ані наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року № 119 «Про початок моніторингу закупівель», ані оскаржуваний висновок, не містять детального опису підстави для початку здійснення моніторингу, не містить фактичного викладу виявлених ознак порушення (порушень), обґрунтування у чому полягають виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Крім того, суд приймає до уваги, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 року № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби.

Так, п. 1 доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Водночас, наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року № 119 «Про початок моніторингу закупівель» не містить посилання на доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

З викладеного вбачається, що підставою для початку моніторингу закупівлі UА-2023-03-13-010247-а не було доручення Голови Держаудитслужби та його заступників, що свідчить про неправомірність наказу 08.05.2023 року № 119 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UА-2023-03-13-010247-а, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача в сумі 2 684 грн. 00 коп., що сплачені згідно платіжної інструкції № пн1054 від 06.06.2023 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-010247-а від 30.05.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради суму сплаченого судового збору в розмірі 2684 грн. 00 коп. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (вул. Пастера, буд. 5/7, м. Одеса, 65023, код ЄДРПОУ 01999023).

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (Держпром, буд. 5, 4 під., 10 пов., м. Свободи, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572).

Суддя С.О. Cтефанов