Ухвала

від 05.09.2023 по справі 754/14378/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи № 754/14378/19 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/3927/23 Доповідач ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2023 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гришківці Бердичівського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191 КК України, ч.1 ст. 366 КК України, та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 191 КК України, ч.1 ст. 366 КК України.

Судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави, вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він з 18.08.2010 року по 07.05.2018 року у відповідності до ч. 3 ст. 18 КК України являвся службовою особою у зв`язку з покладеними на нього обов`язками, відповідно до статуту ТОВ «ДІО-СПОРТ», яка постійно обіймає у товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Встановлено, що за результатами проведення відкритих торгів в мережі Інтернет на електронній системі «Prozorro», 21.11.2017 між ТОВ «ДІО- СПОРТ», в особі директора ОСОБА_9 з однієї сторони, та Спеціалізованою школою І ступеня № 322 з поглибленим вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва, в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір підряду № 322/13-11, термін дії якого складав до 31.12.2017 року.

Відповідно до вказаного договору Підрядник (ТОВ «ДІО-СПОРТ») зобов`язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати «Капітальний ремонт спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва», відповідно до розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.01.2017 № 3 «Про програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2017 рік» (зі змінами та доповненнями), виконання яких передбаченого даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-12013, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням дату, час та місце ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ДІО-СПОРТ», будучи службовою особою, усвідомлюючи зобов`язання ввіреного йому підприємства за договором підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 вирішив заволодіти чужим майном, а саме: частиною грошових коштів, належних Спеціалізованій школі І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, які надійшли на рахунок ТОВ «ДІО-СПОРТ» у розмірі 1 474 300 грн. 13 коп. задля проведення робіт з капітального ремонту спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, що знаходилося у його віданні на підставі вказаного договору, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ДІО-СПОРТ», будучи службовою особою, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в межах функціональних обов`язків, передбачених ст. 9 статуту Товариства, всупереч інтересам останнього, ігноруючи вимоги договору підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 року у частині обсягів проведення робіт з капітального ремонту спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою створення у замовника уявлення щодо дійсності намірів ТОВ «ДІО-СПОРТ» виконувати свої зобов`язання за наведеним договором, забезпечив здійснення лише частини робіт з ремонту зазначеного будинку на загальну суму 1 428 577 грн. 05 коп.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, ОСОБА_9 , 22.12.2017 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, задля приховання факту неналежного виконання ТОВ «ДБК-7» робіт за договором підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 року та забезпечення подальшого заволодіння ним грошовими коштами, належними Спеціалізованій школі І ступеня № 322 з поглибленим вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва, підписав акти № 1, 2, З приймання виконаних будівельних робіт на суму 1 474 300 грн. 13 коп., при цьому достовірно усвідомлюючи, що відомості, викладені у акті № 2 за грудень 2017 року, не відповідають дійсності через фактичну вартість виконаних робіт на суму 1 428 577 грн. 05 коп. та їх обсяг.

Зокрема, в акті № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року встановлено невідповідність об`ємів виконаних робіт фактично виконаним об`ємам на об`єкті, тобто виконані роботи не в повному обсязі, а саме: влаштування гранульованої засипки, обсяг робіт по Акту - 40 м3, виконано фактично - 12 м3; резинова крихта, обсяг робіт по Акту -4 т, виконано фактично - 1,2 т; затирання поверхні кварцовим піском, обсяг робіт по Акту - 40 м3, виконано фактично - 16 м3; пісок кварцовий, обсяг робіт по Акту -17 т, виконано фактично - 6,8 т.

Надалі, Спеціалізованою школою І ступеня № 322 з поглибленим вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва на підставі платіжних доручень № 219431737, № 219841662, № 220199872 від 21.11.2017 року на рахунок ТОВ «ДІО-СПОРТ» перераховано грошові кошти у сумі 1 474 300 грн. 13 коп., частина з яких, у сумі 45 723 грн. 08 коп. була виплачена за фактично частково виконані роботи по вказаному об`єкту.

У результаті вищевказаний дій ОСОБА_9 , на підставі акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, заволодів грошовими коштами у розмірі 45 723 грн. 08 коп., які було перераховано Спеціалізованою школою І ступеня № 322 з поглибленим вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва за виконання робіт за договором підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 року, таким чином виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном до кінця, та у подальшому розпорядився ними за власним розсудом, завдавши Спеціалізованій школі І ступеня № 322 з поглибленим вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва матеріальної шкоди на загальну суму 45 723 грн. 08 коп.

Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім того, 18.12.2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, обіймаючи посаду директора ТОВ «ДІО-СПОРТ», будучи службовою особою, діючи умисно та протиправно, з метою реалізації єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння частиною грошових коштів, належних Спеціалізованій школі І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, які надійшли на рахунок ввіреного йому суб`єкта підприємницької діяльності в якості оплати за проведення ремонтних робіт, вніс до акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року завідомо неправдиві відомості про те, що під час капітального ремонту спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, ТОВ «ДІО-СПОРТ» були проведені будівельні роботи на загальну суму 1 474 300 грн. 13 коп., при цьому усвідомлюючи, що вартість виконаних будівельних робіт частково не відповідає обсягам та вартості, визначеними проектно-кошторисною, первинною звітною документацією з будівництва.

Зробивши це, ОСОБА_9 , підписавши та завіривши печаткою ТОВ «ДІО-СПОРТ» зазначений акт, надав йому статус офіційного документа.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, видав завідомо підроблений офіційний документ - акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року директору Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва ОСОБА_12 задля приховання факту неналежного виконання ТОВ «ДІО-СПОРТ» робіт за договором підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 року та забезпечення подальшого заволодіння ним грошовими коштами, належними Спеціалізованій школі І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва.

Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та відповідно до обвинувального акту, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, не доведена, його дії безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, враховуючи, що судом не був досліджений жоден доказ, який доводить провину обвинуваченого поза розумним сумнівом, в межах пред`явленого обвинувачення, суд усі сумніви щодо доведеності провини ОСОБА_9 розтлумачив на його користь та вважав необхідним обвинуваченого виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки; за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_9 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Стягнути з ОСОБА_9 розмір витрат на залучення експертів.

Просить повторно дослідити письмові та речові докази по справи, винести ухвалу, якою доручити проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення судової будівельно-технічної та економічної експертиз.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок не може вважатись законним, обґрунтованим та мотивованим, оскільки містить істотні суперечності між резолютивною та мотивувальною частинами, тобто не є зрозумілим, на підставі саме якого пункту ч.1 ст. 373 КПК України суд виправдав ОСОБА_9 .

Також апелянт вказує, що під час судового розгляду судом досліджено два висновки судової будівельно-технічної експертизи, наданих стороною обвинувачення та стороною захисту, які по суті суперечать один одному, при цьому судом безпідставно надано перевагу висновку експерта, наданому стороною захисту. Зокрема, зазначає, що висновок експертизи від 29.12.2020 за №35/11-20, проведеної експертом ОСОБА_13 очевидно є неналежним доказом та не може братися судом до уваги, а крім того, на думку сторони обвинувачення, отриманий стороною захисту з порушенням порядку, встановленим КПК України. Так, тимчасовий доступ стороні захисту до спортивного майданчику в порядку ст. 333 КПК України судом не надавався, відповідно ухвала не виносилась, оригінали матеріалів кримінального провадження експерту для проведення дослідження також не надавались, чи відповідають використані експертом копії матеріалів оригіналам, достовірно не відомо.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у вироку зазначається, що згідно показань представника потерпілого ОСОБА_14 школі не завдано шкоди під час виконання ремонтних робіт за договором підряду №322/13-11 від 21.11.2017, однак це не відповідає дійсності, оскільки у зв`язку з неналежним виконанням робіт в порушення умов договору заклад був вимушений здійснити поточний ремонт за рахунок бюджетних коштів на загальну суму 128055,85 грн.

Крім того, апелянт вказує, що стороною обвинувачення та стороною захисту надані два висновки експертів з одного і того ж питання, які по суті суперечать один одному, а також висновки, надані стороною захисту, суперечать матеріалам справи.

В запереченнях адвокат ОСОБА_8 , вказуючи на те, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого є надуманими та такими, що не відповідають як фактичним обставинам справи, так і вимогам чинного законодавства, просить відмовити у їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Представник потерпілого подала до суду заяву про розгляд апеляційних скарг без її участі. Підтримав подані представником потерпілого та прокурором апеляційні скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково - в частині скасування вироку апеляційну скаргу представника потерпілого, думки обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції в умовах змагальності процесу дослідив в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_9 , проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_9 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191,ч.1 ст.366 КК України, не встановив, і вичерпав можливості збирання доказів, з чим погоджується колегія суддів.

Зокрема, судом першої інстанції не встановлено ані спричиненої шкоди, ані факту заволодіння ОСОБА_9 вказаним в обвинувальному акті чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Жодним чином не доведено і наявності прямого умислу, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на внесення та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Як правильно зазначено у вироку суду, згідно з вимогами ст.ст. 92, 337 КПК України, сторона обвинувачення в даному випадку зобов`язана довести винуватість ОСОБА_9 у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання ним, як службовою особою службовим становищем, а саме: коштами Спеціалізованої шкоди 1 ступеня № 322 з поглибленого вивчення англійської мови Деснянського району м. Києва (далі - Школа) в розмірі 45 723,08 грн. шляхом внесення до Акту № 2 за грудень 2017 року недостовірних даних, а саме встановлено невідповідність об`ємів виконаних робіт фактичним об`ємам на об`єкті, тобто виконані роботи не в повному обсязі, а саме: влаштування гранульованої засипки, обсяг робіт по Акту - 40 м?, виконано фактично - 12 м?, резинова крихта, по Акту - 4 т, виконано фактично - 1,2 т, затирання поверхні кварцовим піском, обсяг робіт по Акту - 40 м?, виконано фактично - 16 м?, пісок кварцовий, обсяг робіт по Акту - 17 т, фактично виконано - 6,8 т., однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та безпосередньо досліджених судом доказів, поданих стороною обвинувачення, в суді не доведено винуватість ОСОБА_9 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 191 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що судом було досліджено два висновки судової будівельно-технічної експертизи, наданих стороною обвинувачення та стороною захисту, які по суті суперечать один одному та при цьому судом надано перевагу висновку стороні захисту, то вони є безпідставними з огляду на наступне.

Місцевим судом досліджено висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_15 від 13.05.2019 року №19/13-347-СЕ/19 та висновок перевірки вартості виконаних обсягів робіт з капітального ремонту спортивного майданчика на території спеціалізованої школи І ступеня №322 з поглибленим вивчення англійської мови за адресою: вул. Маяковського 38-А у Деснянському районі м. Києва № 070-01/277 від 06.04.2018 року, складений ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та завірений директором КП «Київекспртиза», з яких, як встановлено у суді не вбачається проведення експертом замірів фактичного залишкового шару піску та гранульованої засипки, як і не вбачається використання експертом технологічної карти влаштування футбольного поля зі штучним покриттям, а тому, фактично виконані роботи не оцінювались експертом та такий розрахунок фактично виконаних робіт відсутній.

Так, відповідно до ст. 3 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження, незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Допитані в судовому засіданні учасники перевірки свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в судовому засіданні підтвердили, що технологічна карта при досліджені взята з Інтернету, і що технологічна карта влаштування футбольного поля з синтетичним покриттям ТОВ «ДІО СПОРТ» не використовувалася.

Таким чином, формулюючи висновки про завищення об`ємів робіт по влаштуванню гранульованої засипки і затиранню поверхні кварцовим піском, а також завищенню кількості використаного матеріалу, а ні експерт, а ні учасники перевірки не встановлювали, скільки фактично кілограмів засипки та піску по технологічним нормам йде на квадратний метр штучної трави, а також який рівень залишків засипки та піску фактично знаходиться на полі під час перевірки. Також, як у Висновку експерта, так і у Висновку перевірки відсутні формули та самі розрахунки вартості завищених обсягів робіт та матеріалів. При цьому, у Висновку експерта фігурує сума в 45 273,08 грн., а у Висновку перевірки в частині невідповідності по засипці та піску - 14,36922 тис. грн.

Отже, як правильно встановлено судом, в наданих стороною обвинувачення доказах, мають місце суперечливі дані щодо суми, за її твердженням заподіяної шкоди, а також неповнота дослідження та сумнівні розрахунки, і доводи апеляційних скарг про те, що вказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження цього не спростовують.

Також, судом досліджено висновок експерта ОСОБА_13 від 29.12.2020 р. № 35/11-20, згідно якого при дослідженні об`єкту будівельно-технічної експертизи експерт використав більший об`єм документації, зокрема технологічну карту влаштування футбольного поля зі штучною травою ТОВ «ДІО-СПОРТ». При цьому, при проведенні замірів залишкового шару піску та крихти та встановив, що: «Загальна товщина шару з піску та гранулята при замірах складала 22-25 мм (проектна загальна товщина засипки має бути 35 мм). Стеблі штучної трави знаходяться не в піднесеному стані. Це свідчить про те, що в процесі експлуатації з 2018 року відбулося природне зменшення засипки, що призводить до згинання і заломів стебло штучної трави, ущільнення шарів засипки, змішування залишків піску і грануляту, що вплинуло на втрату якісних характеристик поверхні поля, тобто поверхня спортивного майданчика ймовірно не підтримувалась відповідно до приписів інструкції щодо догляду спортивного поля із штучної трави з заповненням піском та резиновою крихтою.»

Разом з цим, у висновку експерта ОСОБА_15 від 13.05.2019 р. № 19/13-3/47-СЕ/19 відсутні будь-які посилання на проведені виміри шару піску та резинової крихти, а висновки експерта зроблені виключно шляхом математичних обчислень об`ємів по документації, без фактичного дослідження.

Під час дослідження експерт ОСОБА_13 підтвердив висновок ОСОБА_15 про невірність зазначених в акті № 2 об`ємів робіт. Дійшов висновку, що витрати на улаштування гранульованої засипки завищені на 28 м?, а витрати на затирання поверхні кварцовим піском завищені на 24 м?. Однак, з урахуванням фактичних обмірів та технологічної карти, встановив, що зазначені в акті № 2 витрати на придбання гумового грануляту та кварцового піску необхідно збільшити, порівняно з заявленими, бо фактично використано більше, ніж зазначається а Акті. А тому в цілому по об`єкту фактична вартість з урахуванням виконаних робіт із застосуванням будівельних матеріалів по грануляту та піску вища на 12 610,56 грн., ніж це зазначено в акті № 2 за грудень 2017 року.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 надав суду покази, що працює інспектором з технічного нагляду «ТРАНС БУД ТЕХНОЛОДЖІ». В 2017 році проводив інспекції технічного нагляду під час проведення капітального ремонту спортивного майданчика на території школи. Він підписував акти на приховані роботи та довідки КБ 2-В, де були прописані об`єми виконаних робіт. На спортивному майданчику при проведенні ремонтних робіт проводив вимірювання товщини слоїв піску і крихти. Всі технічні вимоги при проведенні робіт було виконано. На думку свідка, завищення вартості виконаних робіт з`явились через бухгалтерську невідповідність, яка може бути усунута, є певний порядок. Крім того, свідок зазначив, що він не був присутнім при проведенні перевірки КБ «Київекспертиза», однак ознайомлений з її висновком та зауважив наявність грубих математичних помилок у висновку, а саме: що на даному об`єкті товщина шару піску має бути 10 мм, а не так як зазначено у висновку 20 мм.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 також пояснив, що під час проведення експертизи він виїжджав на поле та співставляв об`єкт з проектною документацією, також використав технологічну карту підрядника ТОВ «ДІО СПОРТ» (наявна в матеріалах справи а.с. 1-10 том 6). Ним встановлено, що поле спортивного майданчика навіть більше, ніж в проектній документації, а також що вартість об`єму матеріалів вища від тих, що фактично вкладено в будівництво. В цілому по об`єкту фактична вартість з врахуванням виконаних робіт із застосуванням будівельних матеріалів відносно влаштування гранульованої засипки та затирання поверхні кварцовим більша, ніж це передбачено актом № 2. Підрядник також влаштував довкола поля поребрик в пас, однак це не відображено в документації. Він має право вимагати доплати за фактично виконані роботи. Також ним проведені заміри і встановлено, що підсипки та піску на полі менше, ніж зазначено у проектній документації, однак експертиза проводилась вже у 2020 році за клопотанням обвинуваченого, при цьому експерт зазначив, що залежно від інтенсивності використання футбольного поля необхідно робити підсипку піску та гумових гранул.

Так, відповідно до описової частини Висновку експерта 29.12.2020 р. № 34/11-20 фактичні обсяги використаних будівельних матеріалів та виконаних будівельних робіт більші, ніж визначені в актах № КБ-2в, оскільки: фактичні габарити поля 40,07 м х 20,05 м., тобто не 800 кв.м., як зазначено в документації, а 803,40 кв. м., тобто на 3,4 кв.м. більше, що у свою чергу збільшує кількість використаного матеріалу; по периметру поля влаштовано бетонний тротуарний бордюр розмірами 100х80х250 в паз, що фактично були зроблені ТОВ «ДІО-СПОРТ», однак не увійшли в акти виконаних робіт.

Крім того, представник потерпілого ОСОБА_14 у своїх поясненнях під час судового розгляду повідомила, що школі не завдано шкоди під час виконання ремонтних робіт за Договором підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 р. Разом з цим вона зазначила, що до правоохоронних органів вони вимушені були звернутися, оскільки згідно висновків КП «Київекспертиза» завищено суму коштів, витрачених на капітальний ремонт будівельного майданчика, а підрядник коштів компенсувати не хотів.

Окрім того, показами допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , підтверджено, що виконання робіт по ремонту спортивного майданчика на території спеціалізованої школи І ступеня №322 з поглибленим вивчення англійської мови за адресою: вул. Маяковського 38-А у Деснянському районі м. Києва відбувалося в умовах постійного контролю уповноваженою особою з боку замовника за дотриманням якості матеріалів та технології процесів, проведення перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт. Акти прийомки виконаних підрядних робіт ф№ КБ-2В були підписані без зауважень.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції встановлено, що під час виконання ТОВ «ДІО СПОРТ» ремонту спортивного майданчика жодних матеріальних збитків (шкоди) не заподіяно, що виключає можливість притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.

Отже, місцевим судом надана належна оцінка існуючим у справі двом екпертним висновкам, які з урахуванням допитаних свідків та експертів вказують на вартість та обсяг виконаних робіт по ремонту футбольного поля.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про те, що висновок експертизи № 34/11-20 від 29.12.2020 р., проведеної експертом ОСОБА_13 , є неналежним доказом та отриманий стороною захисту з порушенням порядку, встановленим КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема проаналізовано показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , якими підтверджено, що виконання робіт по ремонту спортивного майданчика на території спеціалізованої школи І ступеня №322 з поглибленим вивченням англійської мови за адресою: вул. Маяковського 38-А у Деснянському районі м. Києва відбувалося в умовах постійного контролю уповноваженою особою з боку замовника за дотриманням якості матеріалів та технології процесів, проведення перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт згідно актів прийомки виконаних підрядних робіт ф№ КБ-2В та довідок про вартість виконаних підрядних робіт і витратах КБ-3. Крім того, мета реконструкції у виді якісного ремонту спортивного майданчика була досягнута, тобто, свідки не надали будь-яких свідчень, як б слугували доказами вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Також встановлено, що договір підряду № 322/13-11 від 21.11.2017 року, укладений між ТОВ «ДІО-СПОРТ» та Спеціалізованою школою І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району м. Києва про виконання «Капітального ремонту спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва», складений у відповідності до вимог чинного законодавства, є чинний, сторонами договір не оспорюється.

З врахуванням наданих прокурором та безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції не вбачав в діях директора ТОВ «ДІО-СПОРТ» ОСОБА_9 факту внесення та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, також із врахуванням того, що Спеціалізована школа І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва в особі директора ОСОБА_12 , будь-яких претензій з приводу оплати виконаних робіт з улаштування спортивного майданчика на території Спеціалізованої школи І ступеня № 322 з поглибленим вивченням англійської мови Деснянського району міста Києва, директору ТОВ «ДІО-СПОРТ» ОСОБА_9 не пред`являв.

Частиною 2 статті 191 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_9 , встановлено відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно заволодіває, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права; вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає ним заволодіти або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

В результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

Закінченим злочин у формі зловживання службовим становищем як способом заволодіння майном є з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Частина 1 статті 366 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_9 передбачає кримінальну відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документа, а також складання і видачу завідомо неправдивих документів. З суб`єктивної сторони цей злочин є умисним.

Об`єктивна сторона службового підроблення характеризується альтернативними діяннями: внесення до документів неправдивих відомостей, інше підроблення документів, складання неправдивих документів, видача неправдивих документів.

У кримінальному провадженні, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Отже, судом встановлено, а стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватості ОСОБА_9 , як того вимагає закон, оскільки не встановлено ані спричиненої шкоди, ані факту заволодіння ОСОБА_9 вказаним в обвинувальному акті чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Жодним чином не доведено і наявності прямого умислу, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на внесення та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок не може вважатись законним, обґрунтованим та мотивованим, оскільки містить істотні суперечності між резолютивною та мотивувальною частинами, тобто не є зрозумілим, на підставі саме якого пункту ч.1 ст. 373 КПК України суд виправдав ОСОБА_9 , то вони є безпідставними з огляду на те, що судом не встановлено доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, у зв`язку з чим його виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КК України, що відповідає резолютивній частині вироку.

Таким чином, з огляду на те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України КК України, відсутні ознаки вищевказаного складу кримінальних правопорушень, так як надані стороною обвинувачення та зібрані судом під час судового розгляду докази не підтверджують пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення.

Відтак, оцінивши у сукупності наявні у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, достатності та взаємозв`язку в порядку ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, виходячи із засаді справедливості, виваженості та неупередженості, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , а також про безпідставність доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя