Рішення

від 11.09.2023 по справі 320/486/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2023 року справа № 320/486/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія», Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія» (далі позивач, ТОВ «Криворізька енергетична компанія») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач, АМКУ), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7411-р/пк-пз від 14.12.2022.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що висновок відповідача про відсутність у ціновій пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» маржі з від`ємним значенням є помилковим та таким, що ґрунтується на неправильних розрахунках. У свою чергу, не відхилення тендерної пропозиції такого учасника порушує права та інтереси позивача як потенційного переможця закупівлі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.01.2023 відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія» (замовник закупівлі), Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» (особа, яка подала скаргу, за результатам розгляду якої прийнято оскаржуване рішення).

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскаржити рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель мають право або суб`єкт оскарження, або замовник закупівлі, тоді як позивач у цій справі не є суб`єктом оскарження або замовником. Окрім цього, відповідач зазначив, що згідно з проведеним розрахунком маржа Товариства з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» не є від`ємною, а тому замовник протиправно відхилив його тендерну пропозицію.

Разом з відзивом відповідач подав заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Антимонопольного комітету України Марини Зубенко про здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.09.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія» про здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій наполягав, що оскаржуване рішення порушує його права та інтереси як учасника закупівлі.

Третя особа, Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія», подала письмові пояснення, де підтримує позицію позивача та зазначає, що при обчисленні маржи позивач використовує іншу формулу, з огляду на що проведені розрахунки є помилковими.

Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи», підтримало позицію відповідача, та зазначило, що його тендерна пропозиція була необґрунтовано відхилена.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

03.11.2022 Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія» опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів №-11-03-010920-a щодо закупівлі електричної енергії.

Тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі подали: Товариство з обмеженою відповідальністю «Лексар Технолоджис», Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи», Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія», про що свідчить реєстр отриманих тендерних пропозицій.

14.11.2022 відбулось розкриття тендерних пропозицій учасників закупівлі, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій.

02.12.2022 за результатами розкриття тендерних пропозицій замовник закупівлі Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія» прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника процедури відкритих торгів з особливостями № UA-2022-11-03-010920-a Товариства з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою №01-12 від 02.12.2022 на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, в якій просило зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції.

За результатами розгляду вказаних скарг Адміністративна колегія з розгляду скарг Антимонопольного комітету України прийняла рішення №7411-р/пк-пз від 14.12.2022, яким зобов`язала Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджи» за процедурою закупівлі «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2022-11-03-010920-a.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія» звернулося до суду з цим позовом, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) визначено:

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Приписами частини першої статті 18 Закону №922-VIII закріплено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною вісімнадцятою статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини двадцять третьої статті 18 Закону №922-VIII рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Аналізуючи вказані норми законодавства (пункти 11, 17, 30 статті 1, частини п`ята, вісімнадцята, двадцять третя статті 18 Закону №922-VIII) убачається, що право на оскарження рішення органу оскарження мають виключно замовник та суб`єкт оскарження.

Отже, правом на оскарження рішень органу оскарження наділені лише суб`єкти, які беруть участь у його прийнятті в порядку, передбаченому законом. Інші учасники закупівлі, які не є суб`єктами оскарження, не мають права оскаржувати таке рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги.

З матеріалів справи встановлено та учасниками справи не заперечується, що замовником у спірних правовідносинах є Комунальне підприємство «Вінницька транспортна компанія» (третя особа у цій справі), а суб`єктом оскарження (особа, яка подала скаргу, за результатом розгляду якої прийнято оскаржуване у цій справі рішення) Товариство з обмеженою відповідальністю «Віто Енерджі» (третя особа у цій справі).

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія», хоча і є учасником вказаної вище процедури закупівлі, але не має у спірних правовідносинах статусу замовника або суб`єкта оскарження, а отже не має право на оскарження рішення відповідача.

При цьому суд зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворізька енергетична компанія» рішенням уповноваженої особи замовника від 09.03.2023 визначено переможцем щодо Закупівлі. Замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем щодо Закупівлі, а також оприлюднено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем щодо Закупівлі, а саме ТОВ «Криворізька енергетична компанія», в електронній системі закупівель. Інформація про вказані обставини розміщена в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-03-010920-a).

Суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 12.07.2022 у справі №640/9046/21, де зазначено, що за змістом статті 18 Закону № 922-VIII судовому контролю підлягає:

- рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про задоволення скарги повністю чи частково, оскаржити яке може замовник, права, інтереси та обов`язки якого безпосередньо пов`язані з цим рішенням у випадку встановлення наявності порушення процедури закупівлі, як передумови для задоволення скарги, та зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника;

- рішення органу оскарження про відмову в задоволенні скарги, яке може оскаржити суб`єкт оскарження, який уважає порушеними свої права та охоронювані законом інтереси внаслідок рішення, дії або бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель.

Позивач не погоджується із застосуванням до спірних правовідносин зазначеного висновку Верховного Суду, оскільки обставини зазначеної справи і справи, що розглядається, не є подібними.

Так, позивач у відповіді на відзив від 11.02.2023 звертає увагу, що у межах розглядуваної справи позивач є учасником процедури закупівлі, в межах якої прийнято оскаржуване рішення, тоді як позивач у межах справи №640/9046/21, на яку посилається відповідач у відзиві на позовну заяву, взагалі не приймав участь у закупівлі. Також, звертає увагу, що ним чітко зазначено, чим саме оскаржуване рішення порушує його права та інтереси, як потенційного переможця процедури закупівель.

Суд не погоджується з такими твердженнями позивача, оскільки у цьому випадку при визначенні наявності у позивача права на судове оскарження рішення у сфері публічних закупівель відсутня можливість судового розсуду. Тобто, у справах щодо оскаржень рішень АМКУ у сфері публічних закупівель суд не може на власний розсуд оцінювати наявність чи відсутність у позивача порушеного права в силу того, що стаття 18 Закону №922-VIII чітко визначає суб`єктів, які мають право оскарження у такому разі: замовник або суб`єкт оскарження.

Суд також звертає увагу, що у зіставленні з підходом і мотивами суду касаційної інстанції, на яких базується постанова Верховного Суду від 12.07.2022 у справі №640/9046/21, можна констатувати, що на застосовність правових висновків Верховного Суду, викладених у зазначеній постанові, до цієї справи зазначені позивачем відмінності жодним чином не впливають.

Варто наголосити, що Верховний Суд у постанові від 12.07.2022 у справі №640/9046/21 висловив правову позицію, згідно з якою визначив, що інші учасники тендера, окрім замовника та суб`єкта оскарження, не мають права оскаржувати рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги, роз`яснюючи таким чином правозастосування частини двадцять третьої статті 18 Закону №922-VIII незалежно від стадії, на якій перебуває публічна закупівля. Тобто у справі №640/9046/21 Верховний Суд головним чином зосередив увагу на тому, які саме особи мають право на судове оскарження рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги учасника закупівлі та не робив жодних зауважень чи винятків. Власне, це й було тим основним питанням, якого стосувався правовий висновок Верховного Суду.

Таким чином, суд звертає увагу, що неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України та норм Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення). Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими. Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У розвиток цієї конституційної норми, частиною 1 та 3 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист. До суду можуть звертатися в інтересах інших осіб органи та особи, яким законом надано таке право.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Також суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 31 березня 2021 року у справі №640/21611/19 зазначив, що з`ясування матеріально-правової заінтересованості позивача передує розгляду питання щодо правомірності рішення, котре оскаржується. Відсутність матеріально-правової заінтересованості позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності оскарженого рішення.

Суд може робити висновок про неправомірність рішень, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень та про порушення у зв`язку із цим прав лише за позовом належного позивача. Оцінка рішень за позовом особи, яка не має права на звернення до суду, яка не є потерпілою у конкретних правовідносинах (є неналежним позивачем), апріорі не може призвести до захисту прав і не узгоджується із завданнями адміністративного судочинства.

Враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 31 березня 2021 року у справі №640/21611/19, суд вважає відсутніми правові підстави для надання оцінки суду по суті правомірності оспорюваного рішення, адже відсутність порушеного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Резюмуючи викладене, суд вважає, що відсутність порушеного права позивача є підставою для відмови у позові без надання оцінок правової оцінки аргументам позивача щодо неправомірності оспорюваного у даній справі рішення.

Згідно з вимогами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства вбачається, що особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

Тобто, в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним за встановленням судом факту їх порушення.1

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Таким чином, для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Враховуючи зазначене, в межах розгляду даної адміністративної справи насамперед підлягає встановленню факт порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача з боку відповідача. При цьому необхідно зазначити, що обов`язковою ознакою порушення права особи є його припинення, зміна або встановлення неможливості реалізації.

При цьому, реалізація особою права на звернення до адміністративного суду з позовом про оскарження будь-яких рішень, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, не покладає на суд беззаперечного обов`язку щодо надання такого захисту безвідносно до змісту позовних вимог та наявності спірних публічно-правових правовідносин.

Тобто, питання про можливість задоволення конкретних позовних вимог позивача, спрямованих на відновлення його прав, має вирішуватися, виходячи із суті заявлених вимог та наявності спірних правовідносин, які виникли безпосередньо між позивачем та контролюючим органом, протиправні дії якого, на суб`єктивну думку позивача, порушили його право.

Так, рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушує права і свободи особи в тому разі, якщо, по-перше, такі рішення прийняті владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції, а, по-друге, оспорювані рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

Однак, в цьому випадку оскаржуване рішення не є юридично значимим для позивача, оскільки жодних заходів його реалізації щодо позивача не передбачає, а прийняте як результат правозастосування повноважень АМКУ у сфері публічних закупівель та адресоване виключно замовнику закупівлі та суб`єкту оскарження та жодним чином не встановлює прав та обов`язків для позивача.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення фактично не порушує жодних прав, свобод та інтересів позивача, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог без дослідження встановлених в оскаржуваному рішенні порушень.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає задоволенню, відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено 11.09.2023.

Суддя Кушнова А.О.