Постанова

від 06.09.2023 по справі 686/2657/21

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 686/2657/21

провадження № 51-1453 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019240000000731,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Деражня Хмельницької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 362КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 362 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_6 працюючи на посаді начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Хмельницькій області, будучи службовою особою, являючись працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, в порушення вимог ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, ст. 5, ч. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 11, частин 1, 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію», ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п. 14.1.60 ст. 14, п. 17.1.9 ст. 17, п. 21.1 ст. 21, п. 74.1 ст. 74 Податкового кодексу України, п.п. 1.1, п. 7.2, 7.3 Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області, частин 2, 5 Порядку ведення Єдиного реєстру податкових накладних, ст. 15 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч. 2 розд. II Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п. 4 ч. 1 ст. 162 КПК України, ч. 1 ст. 505 Цивільного кодексу України, ст. 36 Господарського кодексу України, ст. 8 Закону України «Про державну службу», ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції»,

25 червня 2020 року, біля 08 год 51 хв., перебуваючи у службовому кабінеті № 110, розташованому в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області на вул. Пилипчука, 17 у м. Хмельницькому, за допомогою службового комп`ютера, умисно, несанкціоновано скопіював на наданий йому ОСОБА_7 флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) інформацію з обмеженим доступом, яка обробляється в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», створену та захищену відповідно до чинного законодавства, до якої мав доступ, стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24 січня по 19 червня 2020 року про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls. Після чого в цей же день, о 09 год 17 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу

ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», розташованого на вул. Свободи, 36 у м. Хмельницькому, несанкціоновано збув її ОСОБА_7 , що призвело до витоку цієї інформації, за наступних обставин.

Так, 25 червня 2020 року, приблизно о 08 год 30 хв., ОСОБА_7 з метою отримання інформації про фінансово-господарські операції, постачальників та покупців ТОВ «Вайнет» за останні три роки, які йому 24 червня 2020 року замовив ОСОБА_8 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних), надавши аркуш паперу з реквізитами ТОВ «Вайнет» і флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V), на який потрібно було зберегти вказану інформацію, під час зустрічі із ОСОБА_6 в цей же день о 08 год 31 хв. поблизу приміщення ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», розташованого на вул. Свободи, 36 у м. Хмельницькому, звернувся до останнього з проханням надати вказану інформацію з автоматизованих систем та баз даних ДФС України та ДПС України, скопіювавши її на цей флеш-накопичувач.

Того ж дня, в період часу з 08 год 38 хв. до 08 год 40 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті № 110 в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області, розташованого на вул. Пилипчука, 17 у м. Хмельницькому, за допомогою службового комп`ютера з мережевим ім`ям в локальній обчислювальній мережі 2201-1041091074 та ІР 0.22.1.170, шляхом введення персонального ідентифікатора користувача в мережі та персонального ідентифікатора користувача в Інформаційній телекомунікаційній системі «Єдине вікно подання електронної звітності», увійшов до розділу «Єдиний реєстр податкових накладних - ТОВАР» автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних», що є підсистемою ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», в якій, маючи відповідний доступ, здійснив вибір даних стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24 січня по 19 червня 2020 року про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару.

Одержавши сформовану на комп`ютері вказану інформацію з обмеженим доступом в електронному вигляді, яка створена і захищена відповідно до чинного законодавства, вивантажив її на робочий комп`ютер у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls та близько 08 год 51 хв. умисно несанкціоновано скопіював її, шляхом перенесення за допомогою службового комп`ютера вказаних файлів на наданий йому ОСОБА_7 вказаний флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise.

Після цього, того ж дня о 09 год 17 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», несанкціоновано збув ОСОБА_7 вказану інформацію, шляхом передачі йому флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Devise, на якому містилась вказана інформація, що призвело до її витоку.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано: за ч. 2 ст. 362 КК України, як несанкціоноване копіювання інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації; за ч. 1 ст. 361-2 КК України, як несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 362КК України. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки апеляційного суду, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, погодився з необґрунтованим висновком суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинуваченого. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК України ретельно не перевірив доводів, наведених у його апеляційній скарзі, не спростував їх та не навів переконливих мотивів і підстав для залишення без змін вироку суду першої інстанції.

В запереченнях захисник ОСОБА_9 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.

Від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його та виправданого відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 вказаного Кодексу, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПКУкраїни при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил

ст. 94 КПКУкраїни; чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_10 за

ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 362КК України, просив вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок.

Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, по суті заперечував відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та указував на наявність доказів, які необхідно повторно дослідити, оскільки вони не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною.

Проте, суд апеляційної інстанції в ухвалі, спростовуючи доводи прокурора, залишив без аргументованої вичерпної відповіді конкретні твердження прокурора про порушення ст. 94 КПК України при оцінці судом доказів сторони обвинувачення.

Так, апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду, поставив під сумнів допустимість протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року через його несвоєчасне направлення прокурору з порушенням 24 годинного строку, а також складення зазначеного протоколу і протоколу добровільної видачі ОСОБА_11 флеш-накопичувача від 02 липня 2020 року різними оперативними працівниками, та те що флеш-накопичувач не було належним чином упаковано працівниками СБУ одразу після добровільної видачі, а направлено прокурору без оформлення як додатку до протоколу про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року, а також через те, що переглянуто його вміст та виготовлено резервну копію, тим самим оперативний працівник, на думку суду, вийшов за межі наданих дорученням прокурора повноважень.

Однак, колегія суддів не може погодитись з наведеними мотивами визнання недопустимим доказом протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року з огляду на таке.

Процесуальні строки у кримінальному провадженні поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З огляду на наведене, Суд вважає, що складення протоколу НСРД з порушенням процесуального строку, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України, не є підставою для визнання його недопустимим доказом з огляду на положення ст. 87 цього Кодексу.

Водночас, оперативний працівник Управління СБУ у Хмельницькій області ОСОБА_12 , який склав протокол про результати проведення НСРД у формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року, а також оперативний працівник ОСОБА_13 , який склав протокол добровільної видачі флеш-накопичувача від 02 липня 2020 року, є працівниками одного оперативного підрозділу - Відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інтелектуальної безпеки УСБ у Хмельницькій області, якому доручено виконання постанови прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23 червня 2020 року (т. 2 а. п. 173). Складення вищевказаних протоколів окремо ОСОБА_13 та ОСОБА_12 обумовлено їх одночасною участю 02 липня 2020 року у різних процесуальних і слідчих діях в межах одного кримінального провадження. Таким чином, необґрунтованим є висновок про їх недопустимість з підстав складення різними оперативними працівниками.

Також, сама лише обставина неупакування флеш-накопичувача оперативним працівником не може вважатися безумовною підставою для визнання розміщеної на ньому інформації недопустимим доказом без врахування тих фактів, що обставини його отримання від ОСОБА_11 належним чином зафіксовані в складеному оперативним працівником в присутності ОСОБА_11 та понятих протоколі добровільної видачі речей від 02 липня 2020 року, та вже на момент його складення на флеш-накопичувачі було встановлено наявність файлів «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб та «ПK.xls» об`ємом 252 кб, збережених 25.06.2020 о 08 год 49 хв. та о 08 год

51 хв. відповідно користувачем під іменем « 2112_ SSO » з інформацією в табличній формі про обсяги постачання товарів і послуг ТОВ «Вайнет» як покупця і продавця (аналогічні відомості встановлено при експертизі флеш-накопичувана).

Крім того, погоджуючись із судом першої інстанції, апеляційний суд не зазначив, яким чином здійснений оперативними працівниками в присутності понятих перегляд вмісту флеш- накопичувана без втручання у його зміст та те, що флеш-накопичувач був не упакований одразу після добровільної видачі його ОСОБА_11 по завершенню оперативної закупки та направлений прокурору без оформлення як додатку до протоколу, могли вплинути на достовірність отриманої інформації під час проведення НСРД у формі оперативної закупки, яка міститься на флеш-накопичувачі JetFlash Transcend 16GB. Разом з цим, апеляційний суд не зазначив в чому конкретно полягало істотне порушення прав та свобод людини при проведенні даних процесуальних дій.

Між цим, суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував усю сукупність, наданих прокурором доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , а саме:

факт передачі ОСОБА_8 . 24.06.2020 ОСОБА_7 флеш-накопичувача Transcend I6GB, як узгодженого засобу для здобуття і запису на нього відсутньої у вільному доступі конкретної електронної інформації про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару ТОВ «Вайнет» за конкретний період;

факт телефонного дзвінка ОСОБА_7 діючому працівнику органів ДФС ОСОБА_6 о 08 год 20 хв. 25.06.2020, уточнення в останнього чи вже вийшов він на роботу, та домовленості про зустріч під приводом «випити кави», «пересіктись»;

факт подальшої ініційованої ОСОБА_7 зустрічі зі ОСОБА_6 о 08 год 31 хв. 25.06.2020, після якої ОСОБА_6 повернувся на роботу в приміщення ГУ ДФС в Хмельницькій області, а ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля, на якому прибув на зустріч;

факт відсутності будь-яких зафіксованих при проведенні відеоконтролю особи ОСОБА_7 контактів чи зустрічей його з іншими особами між першою та другою зустрічами зі ОСОБА_6 ;

факт фіксації центральною системою ДПС України о 08 год 33 хв., тобто через декілька хвилин після того, як ОСОБА_6 вперше зустрівся з ОСОБА_7 і повернувся в приміщення ГУ ДФС в Хмельницькій області, виконання користувачем - ОСОБА_6 зі свого службового комп`ютера функції перегляду реєстраційних даних про ТОВ «Вайнет» в електронній базі даних ІТС «Податковий блок»;

факт подальшої фіксації центральною системою ДПС України в період з 08 год 38 хв. по 08 год 40 хв. виконання користувачем - ОСОБА_6 зі свого службового комп`ютера функцій «Вибір даних» та «Друк реєстру» з розділу «Реєстр ПН товар» автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», тобто пошук і вивантаження інформації про податкові накладні ТОВ «Вайнет» окремо як продавця та окремо як покупця за період шести місяців 2020 року, тобто саме за той період, який ОСОБА_8 вказав ОСОБА_7 при замовленні інформації;

факт завантаження системою ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» на робочий комп`ютер ОСОБА_6 вищевказаної інформації про податкові накладні ТОВ «Вайнет» окремо як продавця та окремо як покупця і її відкриття за допомогою програми Microsoft Excel у вигляді тимчасових файлів розміром 586 кб (600064 бт) та 414 кб (423936 бт);

факт збереження о 08 год 45 хв. та 08 год 51 хв. користувачем «2112_SSO», тобто ОСОБА_6 , на його службовому комп`ютері зазначеної інформації щодо ТОВ «Вайнет» у виді постійних файлів «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб (386048 бт) і «ПК.xls» об`ємом 252 кб (258048 бт), тобто файлів із зменшеним розміром порівняно з тимчасовими файлами, що на думку сторони обвинувачення вказує на їх редагування шляхом видалення частини вмісту;

факт підключення в цей момент о 08 год 51 хв. до службового комп`ютера

ОСОБА_6 попередньо переданого ОСОБА_11 . 24.06.2020 ОСОБА_7 флеш-накопичувана Transcend 16GB (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V), який використовувався при проведенні оперативної закупки. Подальшою експертизою вказаного флеш-накопичувача встановлено, наявність на ньому копій вищевказаних файлів «ПЗ.xls» і «ПK.xls» з такими ж характеристиками і метаданими (крім хеш-суми), а також інформацією про податкові накладні ТОВ «Вайнет», аналогічною завантаженій з бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності»;

факт повторної зустрічі ОСОБА_7 зі ОСОБА_6 25.06.2020 о 09 год 17 хв. на тому самому місці, де відбулася перша зустріч;

факт перебування ОСОБА_6 в період зустрічей з ОСОБА_7 і надалі до кінця робочого дня в межах дії станції мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованої по вул. Свободи, 6 у м. Хмельницькому;

факт здійснення ОСОБА_7 25.06.2020 о 09 год 29 хв., тобто одразу після другої зустрічі зі ОСОБА_6 , телефонного дзвінка ОСОБА_8 , під час якого він повідомив останнього про готовність зустрітися та наперед узгодив дату зустрічі 02.07.2020;

факт подальшого приєднання ОСОБА_7 , через годину після зустрічі зі ОСОБА_6 , флеш-накопичувача Transcend 16GB (серійний номер

№ 14U9AI9W7EI1IP7V) до свого особистого ноутбука та перегляду вже наявного на той момент на накопичувачі файлу «ПЗ.xls» з характеристиками (без хеш-суми), аналогічними файлу «ПЗ.xls», виявленому в ході подальших експертиз на службовому комп`ютері ОСОБА_6 та зазначеному флеш- накопичувачі;

факт виявлення 02.07.2020 в присутності понятих на виданому ОСОБА_11 після оперативної закупки флеш-накопичувачі файлів «ПЗ.xls» і «ПК.xls» з інформацією в табличній формі про обсяги товарів та послуг, наданих ТОВ «Вайнет» як покупцем і продавцем, аналогічних за розміром, датою створення і ім`ям користувача тим файлам, які виявлено при подальшій експертизі цього ж флеш-накопичувача (серійний номер № 14U9A19W7EI11P7V), а також на службовому комп`ютері

ОСОБА_6 ;

факт виявлення в ході подальшого проведення експертизи на згаданому флеш- накопичувачі файлів «ПЗ.xls» і «ПК.xls» з характеристиками і метаданими (крім хеш-суми), ідентичними файлам, виявленим на робочому комп`ютері ОСОБА_6 , а також інформацією про податкові накладні ТОВ «Вайнет» за період з 01.01.2020 по 25.06.2020, ідентичною за формою і змістом тій, що міститься в базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» (висновок експерта № 10.9-0182:20 від 14.08.2020);

факт виявлення і відновлення експертом на службовому комп`ютері ОСОБА_6 створеної 25.06.2020 і видаленої папки «ОСОБА_7», яка містить створені 25.06.2020 і видалені тимчасові файли «ПК.xls?RF3cd760.TMP», «ПЗ.xls?RF3b89el.TMP» та постійні файли «ПК.xls», «ПЗ.xls» з характеристиками і метаданими (без хеш-суми), аналогічними файлам «ПЗ.xls» і «ПК.xls», виявленим на флеш-накопичувачі (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V). Інформація у відновленому файлі «ПЗ.xls», яку можливо прочитати, дублює інформацію про податкові накладні ТОВ «Вайнет» за період з 01.01.2020 по 25.06.2020, яка міститься в базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» (висновок експерта № 10.9-0181:20 від 02.09.2020);

показання експерта, який в суді пояснив, що хеш-суми вказаних файлів в принципі не можуть співпадати, оскільки файли, виявлені на комп`ютері, були видалені і їх вміст пошкоджений, у зв`язку з чим після їх відновлення експертом їх хеш-суми набули нового значення, водночас ідентичність файлів можна встановити за іншими характеристиками файлів, окрім хеш-суми.

Водночас, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки висновку експерта № 10.9-0181:20 від 02.09.2020 (дослідження службового комп`ютера ОСОБА_6 ) та вказав, що на робочому комп`ютері ОСОБА_6 , крім нього самого, працювали ще п`ять інших користувачів, які були зафіксовані в історії веб-браузерів.

У вказаному висновку експерта і додатку до нього відображена історія браузерів, згідно якої починаючи з 27.03.2019 лише користувач « 2112_ SSO », тобто ОСОБА_6 , користувався зазначеним комп`ютером. Історія користування комп`ютером іншими користувачами охоплює період з 12.11.2016 по 26.03.2019, який не стосується обставин кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою вищезазначене, необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду в цій частині.

Крім цього, на думку колегії суддів, апеляційний суд безпідставно зазначив про правильність висновку місцевого суду про те, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 361-2 КК України, є неконкретним, оскільки не вказано конкретно, яка саме інформація щодо ТОВ «Вайнет» про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару за період з 24 січня по

19 червня 2020 року є інформацією з обмеженим доступом.

Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 361-2,

ч. 2 ст. 362 КК України є передчасними.

З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам кримінального процесуального законодавства.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3