Постанова

від 24.08.2023 по справі 924/1014/22

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року Справа № 924/1014/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

органу прокуратури: Рункевич І.В. - прокурор відділу

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 29.05.23р. суддею Крамаром С.І. у м.Хмельницькому, повний текст складено 02.06.23р. у справі № 924/1014/22

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1) Городоцької міської ради Хмельницької області;

2) Відділу культури, національностей, релігії та туризму Городоцької міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут"

про стягнення 79 422,62 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Хмельницької області у справі № 924/1014/22 від29.05.2023.

1.2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 29.05.2023 у справі № 924/1014/22 задоволено позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Городоцької міської ради Хмельницької області; Відділу культури, національностей, релігії та туризму Городоцької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" про стягнення 79 422,62грн.

1.3. Стягнуто з відповідача на користь Відділу культури, національностей, релігії та туризму Городоцької міської ради) 79422,62 грн сплачених коштів за товар, який не був переданий згідно умов договору № 41DB297-134-20 від 06.02.2020, а також на користь Хмельницької обласної прокуратури 2481,00грн витрат по оплаті судового збору.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції, мотивоване тим, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару ні з моменту укладення додаткової угоди №3, ні з моменту укладення додаткової угоди №4. Зазначені додаткові угоди є нікчемними.

2.1.1. Нікчемність будь-якої додаткової угоди тягне за собою нікчемність всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди буде ціна по послідуючій угоді фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 36 Закону, у порівнянні із основним договором.

2.1.2. Відтак, в результаті укладених додаткових угод №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 до Договору №41DB297-134-20 від 06.02.2020 ціну за 1000 куб.м збільшено з 5940грн до 7360,37грн, тобто на 23,9 %, в той час, як ціна на природний газ на ринку збільшилась, відповідно до інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/339 від 26.05.2022, лише на 9,5%.

2.1.3. Водночас, за умовами додаткової угоди №2 від 29.09.2020 до основного Договору (ціна за 1000 куб. м газу 5940грн з ПДВ) відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради повинен був сплатити за поставлений природний газ загальним обсягом 52010,721 куб. м кошти у розмірі 308 943,682 грн.

2.1.4. Таким чином, сума сплачених грошових коштів за товар, який фактично не був переданий відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради, становить 79422,618 грн.

2.2. Сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, яка діяла на момент укладення основного договору) та положень договору, укладено додаткові угоди №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 згідно яких зменшено обсяги природного газу, що планується закупити, безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

2.3. Оскільки ні Городоцька міська рада ні Відділ не проявили ініціативу щодо стягнення із Товариства та не мають такого наміру у подальшому, позов пред`явлений прокурором в інтересах держави в особі Відділу.

2.4. Суд першої інстанції подання позову Керівником Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Городоцької міської ради Хмельницької області та Відділу культури, національностей, релігії та туризму Городоцької міської ради визнав таким, що перебуває у межах компетенції органу прокуратури відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі № 924/1014/22. Скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.05.2023 у справі № 924/1014/22 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Вирішити питання про розподіл судових витрат.

3.2. На думку апелянта рішення господарського суду Хмельницької області від 29.05.2023 року у справі №924/1014/22 ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

3.3. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник зазначає, що 06.02.2020 між відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ" (надалі - постачальник) укладено договір №41DB297-134-20 на постачання природного газу (надалі - договір).

3.3.1. Відповідно до умов договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2020 році природній газ, код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) (надалі - "газ"), а споживач зобов`язався прийняти, та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1 договору).

3.3.2. Сума договору становить 597 568,75 грн в тому числі ПДВ (розділ 3 п. 3.6. договору).

3.3.4. Відповідно до п.1.2 договору, річний обсяг відбору/споживання газу до 103 925,00 куб.м.

3.3.5. Річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях: лютий - 21510 куб.м, березень - 17000 куб.м, квітень - 9195 куб.м, жовтень - 10610 куб.м, листопад - 22050 ку6.м, грудень - 23560 куб.м.

3.3.6. Відповідно до п.11.11 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (Зміна ціни за одиницю газу здійснюється з урахуванням зміни прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" у відповідному періоді, що публікується на офіційному сайті НАК "Нафтогаз України", для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу). При цьому ціна за одиницю газу змінюється пропорційно зміні визначеної прейскурантом на природній газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України".

3.4. Сторонами Договору були укладені додаткові угоди як на зменшення ціни газу так і на збільшення:

3.4.1. 01.06.2020 сторонами укладено додаткову угоду, якою зменшено ціну за 1000 куб. м газу до 5400 грн.

3.4.2. 29.09.2020 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за 1000 куб. м. газу до 5940грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 101 639,77 куб.м.

3.4.3. 06.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6154грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 99 234,837 куб. м. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 29.09.2020 за №297-сл 1723-0920; до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати №В-395 від 08.09.2020.

3.4.5. 28.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6769,40грн, а решту умов договору залишено без змін. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 23.10.2020 за №297-сл-1944-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-465 від 12.10.2020.

3.4.6. 30.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №5, якою збільшена ціну за 1000 куб. м газу до 7360,37грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 88 293,90 куб. м. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 30.10.2020 за №297-сл-1985-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-495 від 28.10.2020.

3.4.6. 29.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду №6, якою продовжено дію договору №41DB297-134-20 від 06.02.2020 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% су ми, визначеної у вищевказаному договорі і яка становить 119 513 гривень з ПДВ.

3.5. Загалом ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" поставив для споживача упродовж листопада 2020 року - лютого 2021 року природний газ загальним обсягом 52 010,721 куб. м на суму 388366,30 грн, які повністю сплачені відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради у порядку, встановленому п. 2.4, 2.7 та 3.5 Договору.

3.6. Сторонами на підставі укладених додаткових угод №1-6 складені акти приймання-передачі природного газу №ЗХМ80015233 від 30.11.2020, №3ХМ80016288 від 31.12.2020, №ЗХМ81000657 від 31.01.2021, № ЗХМ81002594 від 08.02.2021.

3.7. Споживачем здійснено оплату отриманого газу природного, що стверджується копіями платіжних доручень за №1601, №1600, №1597, №1599, №1598 від 27.11.2020, №1809, №1779 від 29.12.2020, №1783, №1782, №1781, №1780, №1778 від 28.12.2020, №34, №33, №32, №31, №35 від 18.01.2021.

3.8. На думку апелянта Договір №41DB297-134-20 у 2020 році Постачальником та Споживачем виконаний з урахуванням зміни ціни на загальну суму 388 366,30 грн належним чином, без перевищення загальної суми, визначеної у Договорі №41DB297-134-20 при його укладенні.

3.9. Відтак, відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ" внесені зміни до умов Договору №41DB297-134-20 з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.

3.10. На момент укладення Договору №41DB297-134-20 сторони керувались також діючими роз`ясненнями від 27.10.2016 року вих. №3302-06/34307-06 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", згідно якого у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

3.11. Звертає увагу, що чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено а ні їх форму, а ні зміст (постанова Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18).

3.12. При цьому в порушення приписів ст. 238 ГПК України судом у мотивувальній частині рішення не зазначено мотивів визнання доводів прокурора більш вірогідними щодо встановлення обставини відсутності коливання цін на ринку природного газу в спірний період.

3.13. На думку скаржника, експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати, що міститься в матеріалах справи, підтверджує зміну цін на ринку постачання природного газу у бік збільшення, а з аналізу наявної в них інформації можна прослідкувати динаміку ціни та встановити факт наявності коливання ціни на природний газ у період з моменту реєстрації конкурсної пропозиції до моменту укладення додаткових угод.

3.14. Відтак у сукупності з аналізом початкової вартості природного газу, вказаний висновок вважає належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження.

3.15. З цих підстав апелянт вважає, що у сторін Договору №41DB297-134-20 були законні підстави для укладення додаткових угод згідно із п. п. 3.3, 3.4, 11.5 Договору №41DB297-134-20 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

3.16. Натомість в основу рішення від 29.05.2023 року покладено доводи прокурора, які засновані на припущеннях та не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах справи.

3.17. Судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам, наданим прокурором, оскільки обґрунтовуючи свої вимоги, саме прокурор повинен був надати докази факту, що ціна на природний газ не зросла.

3.18. Також апелянт сумнівається у повноваженнях прокурора на представлення інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради.

3.18.1. Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що пункт 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

3.18. 2. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, у позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

3.18.3. Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з якою представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

3.18.4. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

3.18.5. Аналогічні положення містяться в ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (ГПК): "Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу чи відсутності у нього повноважень щодо звернення до арбітражного суду прокурор зазначає про це у позовній заяві.

Прокурор, звертаючись до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру".

Невиконання прокурором вимог про надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу".

3.19. Визначення поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження" надано в Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.99 р. № 1-1/99.

3.19.1. Згідно з цим Рішенням під таким органом слід розуміти орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

3.19.2. Тобто, виходячи з вимог ГПК та їх офіційного тлумачення Конституційним Судом України, органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади.

3.19.3. Відповідно до частини 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

3.20. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" .

3.21. У пунктах 27 та 76 постанови від 26.05.2020 зі справи №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

3.22. Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба визначена як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного контролю (орган державного контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

3.23. Статтею 5 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місце знаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місце знаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

3.24. Відповідно до ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

3.25. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3.26. З цього приводу зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази наявності порушень під час закупівлі Відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради за Договором №41DB297-134-20 від 06.02.2020 року, що виявлені саме органом державного контролю у сфері публічних закупівель. Відсутні також відповідні звернення прокуратури до органу державного контролю з приводу проведення відповідних контрольних заходів у сфері публічних закупівель та звернення прокурора в порядку ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" до Західного офісу Держаудитслужби, як органу контролю у сфері публічних закупівель.

3.27. Стосовно статусу суб`єкта, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватися з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи (пункт 8.10.).

3.27.1. Крім того, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

3.27.2. За змістом постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 владні повноваження мають розглядатися у розрізі саме спірних відносин, тобто орган, в інтересах якого подано позов повинен мати владні повноваження у тих суспільних відносинах, на відновлення яких спрямовано позов.

3.27.3. Враховуючи вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", місцеві ради як органи місцевого самоврядування не наділені жодними делегованими повноваженнями органів виконавчої влади. Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" делегованими повноваженнями можуть наділятися лише виконавчі органи місцевих рад.

3.27.4. Підтвердженням тому є положення глави 2 розділу II Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", в яких визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Ці повноваження, відповідно до статей вказаної глави, розділені на власні повноваження виконавчих органів рад і на делеговані повноваження. Разом з тим стосовно повноважень місцевих рад поділ повноважень на власні та делеговані відсутній, і це дає підстави стверджувати, що місцеві ради не наділені делегованими повноваженнями органів виконавчої влади.

3.28. Відтак, на думку скаржника, виходячи з вищевказаного Рішення КСУ від 08.04.99 р. № 1-1/99, органи прокуратури не мають повноважень на представництво інтересів органів місцевого самоврядування.

Особливо, якщо йдеться про питання, що стосуються виключних повноважень таких рад і про права територіальної громади, яку вони представляють.

3.29. Натомість, відповідно до Положення про Відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради (далі Положення) є юридичною особою, що утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації, без мети отримання прибутку, розвитку громадянського суспільства та реалізації прав і свобод громадян.

3.29.1. Згідно того ж Положення Відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради фінансується за рахунок коштів бюджету Городоцької територіальної громади, які виділені на його утримання. Джерелами фінансування відділу є: кошти бюджету громади; інші кошти, передані згідно з чинним законодавством.

3.29.2. З огляду на те що прокурором не надано доказів про наділення Відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради окремими повноваженнями органу виконавчої влади та не доведено використання коштів саме державного бюджету, оскільки в матеріалах даної справи відсутні належні докази (первинні документи), які б підтверджували перерахування Відповідачу грошових коштів за Договором №41DB297-134-20 від 06.02.2020 року саме з державного бюджету, тому виходячи з вищевказаних норм, без відповідного делегування повноважень з боку місцевої ради органи прокуратури не мають повноважень на пред`явлення від імені територіальної громади в особі відповідної місцевої ради позовів.

3.29.3. Отже, представляючи в судах місцеві ради та подаючи позови від їх імені, прокурори здійснюють захист інтересів територіальної громади, а не держави.

4. Відзиви на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Керівник Волочиської окружної прокуратури подав відзив на апеляційну скаргу, яким доводи апеляційної скарги спростовує по всіх пунктах. Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, підстав для скасування чи зміни якого не має.

4.1.1. Просить врахувати вказаний відзив як доказ при розгляді апеляційної скарги, рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.05.2023 у справі № 924/1014/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕA3 ЗБУТ» - без задоволення.

4.2. До Північно-західного апеляційного господарського суду 31.07.2023 також надійшов лист від Городоцької міської ради за підписом міського голови Н. Андрійчук, у якому орган місцевого самоврядування підтримує заперечення прокуратури проти апеляційної скарги, викладені у відзиві.

4.3. Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 924/1014/22 у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г.

4.3.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2023, колегією суддів у вказаному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.05.2023 у справі № 924/1014/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 24.08.2023.

4.3.2. У зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 924/1014/22 Тимошенка О.М. у період з 07.08.2023 по 08.09.2023, змінено склад суду. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2023 для розгляду справи № 924/1014/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А., суддя Крейбух О.Г. У вказаному складі суду апеляційне провадження прийнято ухвалою від 22.08.2023.

4.4. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 29.05.23р. у справі № 924/1014/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про публічні закупівлі";

Закон України "Про прокуратуру";

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні";

Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, викладені у відзиві, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 06.02.2020 між відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради (надалі - споживач, Відділ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ" (надалі - постачальник, Товариство) укладено договір №41DB297-134-20 на постачання природного газу (надалі - Договір).

7.2.1. Відповідно до умов договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2020 році природній газ, код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) (надалі - "газ"), а споживач зобов`язався прийняти, та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1 договору).

7.2.2. Сума договору становить 597 568,75 грн в тому числі ПДВ (розділ 3 п. 3.6. договору).

7.2.3. Відповідно до п.1.2 договору, річний обсяг відбору/споживання газу до 103 925,00 куб.м. Річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях: лютий - 21510 куб.м, березень - 17000 куб.м, квітень - 9195 куб.м, жовтень - 10610 куб.м, листопад - 22050 ку6.м, грудень - 23560 куб.м.

7.2.4. Відповідно до п.11.11 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (Зміна ціни за одиницю газу здійснюється з урахуванням зміни прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" у відповідному періоді, що публікується на офіційному сайті НАК "Нафтогаз України", для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу). При цьому ціна за одиницю газу змінюється пропорційно зміні визначеної прейскурантом на природній газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України".

7.3. У подальшому, під час виконання умов Договору, сторонами було укладено додаткові угоди, яким як зменшувалася ціна на газ, так і збільшувалася.

7.3.1. 01.06.2020 сторонами укладено додаткову угоду, якою зменшено ціну за 1000 куб. м газу до 5400 грн.

7.3.2. 29.09.2020 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за 1000 куб. м. газу до 5940грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 101 639,77 куб.м.

7.3.3. 06.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6154грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 99 234,837 куб. м. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 29.09.2020 за №297-сл-1723-0920; до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати №В-395 від 08.09.2020.

7.4.4. 28.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6769,40грн, а решту умов договору залишено без змін. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 23.10.2020 за №297-сл-1944-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-465 від 12.10.2020.

7.4.5. 30.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №5, якою збільшена ціну за 1000 куб. м газу до 7360,37грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 88 293,90 куб. м. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 30.10.2020 за №297-сл-1985-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-495 від 28.10.2020.

7.4.6. 29.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду №6, якою продовжено дію договору №41DB297-134-20 від 06.02.2020 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у вищевказаному договорі і яка становить 119 513 гривень з ПДВ.

7.5. Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" поставив упродовж листопада 2020 року - лютого 2021 року природний газ загальним обсягом 52 010,721 куб. м на суму 388366,30 грн, що підтверджується копіями актів прийому-передачі природного газу за №ЗХМ80015233 від 30.11.2020, №3ХМ80016288 від 31.12.2020, №ЗХМ81000657 від 31.01.2021, № ЗХМ81002594 від 08.02.2021

7.6. Усі поставки газу, які відображені у актах прийому передачі повністю оплачені Відділом, що підтверджується копіями платіжних доручень за №1601, №1600, №1597, №1599, №1598 від 27.11.2020, №1809, №1779 від 29.12.2020, №1783, №1782, №1781, №1780, №1778 від 28.12.2020, №34, №33, №32, №31, №35 від 18.01.2021.

7.7. Поряд з тим прокурор вважає, що має місце порушення Товариством вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в частині визначення ціни газу.

7.8. Адже Згідно актів прийому-передачі ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" (пункт 7.5. цієї постанови) поставив упродовж листопада 2020 року - лютого 2021 року природний газ загальним обсягом 52 010,721 куб. м на суму 388 366,3 грн, які повністю сплачені (пункт 7.6. цієї постанови) відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради.

7.8.1. Водночас, за умовами додаткової угоди №2 від 29.09.2020 до основного Договору (ціна за 1000 куб. м газу 5940грн з ПДВ) відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради повинен був сплатити за поставлений природний газ загальним обсягом 52010,721 куб. м кошти у розмірі 308 943,682 грн.

7.8.2. Таким чином, сума сплачених грошових коштів за товар, який фактично не був переданий відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради, становить 79422,618 грн.

7.9. Сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, яка діяла на момент укладення основного договору) та положень договору, укладено додаткові угоди №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 згідно яких зменшено обсяги природного газу, що планується закупити, безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

7.10. Оскільки ні Городоцька міська рада ні Відділ не проявили ініціативу щодо стягнення із Товариства та не мають такого наміру у подальшому, позов пред`явлений прокурором в інтересах держави в особі Відділу.

7.11. За результатами розгляду позову ухвалено рішення про його задоволення (п.1.1.-1.3. цієї постанови) з підстав, які наведені у пунктах 2.1.-2.6. постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, а також заслухавши пояснення представників сторін у справі, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно ч.1 ст.173 ГК України Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

8.3. Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

8.4. Частинами 1-3, 5 та 6 ст.203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

8.5. Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.5.1. Згідно з п.п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент виникнення правовідносин) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади; якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

8.5.2. Відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.5.3. Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, пёредбачені виключно вимогами статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.5.4. Згідно п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціпи такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

8.5.5. При цьому продавець зобов`язаний не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. продавець також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

8.5.6. Відповідно до п.5, п.6 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент укладення основного Договору) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

8.6. Як зазначалося у даній постанові вище (п.7.3.3.) між сторонами основного правочину укладено додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6154 грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 99 234,837 куб. м.

8.6.1. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 29.09.2020 за №297-сл-1723-0920; до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати №В-395 від 08.09.2020. Водночас, вказаний експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати не містить інформацію про коливання ціни на дату укладення додаткової угоди за №2 (29.09.2020) в порівнянні з ціною на дату укладення додаткової угоди за №3 (06. 10.2020).

8.6.2. Окрім цього, при укладенні додаткової угоди № 2 від 29.09.2020 та додаткової угоди №3 від 06.10.2020 було використано один і той же експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-395 від 08.09.2020.

8.7. Вимогами ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

8.8. У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

8.9. На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. документ про зміну ціни повинён містити належнё підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

8.10. Місцевий господарський суд підставно констатував, що не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

8.11. Отже, сторонами Договору документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення додаткової угоди №2 з 29.09.2020 до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди №3 від 06.10.2020).

8.12. 28.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 6769,40грн, а решту умов договору залишено без змін.

8.12.1. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 23.10.2020 за № 297-сл-1944-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати № В-465 від 12.10.2020. Водночас, вказаний висновок Хмельницької торгово-промислової палати не містить інформацію про коливання ціни на дату укладення додаткової угоди за № 3 (06.10.2020) в порівнянні з ціною на дату укладення додаткової угоди за №4 (28.10.2020).

8.12.2. Отже, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення додаткової угоди №3 з 06.10.2020 до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди № 4 від 28.10.2020).

8.13. 30.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №5, якою збільшена ціну за 1000 куб. м газу до 7360,37грн, а обсяг поставленого газу зменшено до 88 293,90 куб. м.

8.13.1. Вказана додаткова угода укладена на підставі листа ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" від 30.10.2020 за №297-сл-1985-1020, до якого долучений експертний висновок Хмельницької торгово-промислової палати №В-495 від 28.10.2020. Водночас, вказаний висновок Хмельницької торгово-промислової палати не містить інформацію про коливання ціни на дату укладення додаткової угоди за № 4 (28.10.2020) в порівнянні з ціною на дату укладення додаткової угоди за №5 (30.10.2020).

8.13.2. Окрім того, проведеним прокуратурою вивченням інформації щодо приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України; розміщеної на офіційному сайті "Українська енергетична біржа" (http://ueex.com.ua) та відповідно до інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/339 від 26.05.2022, остання становить: станом на 28.10.2020 - 7801,87грн з ПДВ за 1000 куб. м., станом на 30.10.2020 - 7354,52грн з ПДВ за 1000 куб. м.

8.14. Місцевий господарський суд узяв до уваги, що нікчемність будь-якої додаткової угоди тягне за собою нікчемність всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди буде ціна по послідуючій угоді фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 36 Закону, у порівнянні із основним договором.

8.15. Таким чином, в результаті укладених додаткових угод №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 до Договору №41DB297-134-20 від 06.02.2020 ціну за 1000 куб.м збільшено з 5940грн до 7360,37грн, тобто на 23,9 %, в той час, як ціна на природний газ на ринку збільшилась, відповідно до інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/339 від 26.05.2022, лише на 9,5%.

8.16. Враховуючи вказане, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, яка діяла на момент укладення основного договору) та положень договору, укладено додаткові угоди №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 згідно яких зменшено обсяги природного газу, що планується закупити, безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

8.17. Відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, яка діяла на момент укладення основного Договору) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

8.17.1. Виходячи з вимог ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, яка діяла на момент укладення основного Договору) укладені додаткові угоди №3 від 06.10.2020, №4 від 28.10.2020, №5 від 30.10.2020 до договору №41DB297-134-20 від 06.02.2020 є нікчемними, оскільки укладені з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону. (Аналогічного висновку дійшов Верховний суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

8.17.2. В даному випадку, підвищення сторонами Договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо враховувати тлумачення сторонами частину 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент укладення Договору), то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна, збільшувати необмежену кількість разів.

8.17.3. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18). Споживач та Постачальник сприймають положення ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару, але такий висновок є помилковим. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 ЦК України).

8.18. На думку судів першої та другої інстанцій, Відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради мав беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами додаткової угоди №2 від 29.09.2020 до Договору, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" про збільшення ціни, підписало додаткові угоди №3, №4 та №5, внаслідок чого ціна на природній газ збільшилась, а обсяг товару, що підлягає закупівлі, зменшився.

8.19. Відповідно до ч.2 ст.215, ч.1,5 ст.216, 217 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

8.20. Згідно ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона, продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

8.21. Відповідно до вимог ст.669 ЦК України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

8.22. Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

8.23. Враховуючи викладене, отримана відповідачем оплата в сумі 79422,62 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню із Товариства на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

8.24. Відповідно до роз`яснення Міністерства фінансів України, наданих листом від 06.03.2003 р. № 021-03/6 та Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до бюджету.

8.25. Згідно п.12 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України, бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету.

8.25.1. Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст.1, 3, 23 Бюджетного кодексу України, та вищевказаних роз`яснень безпідставно отримані грошові кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті ТОВ "ХМЕЛЬНИЦЬКГА3 ЗБУТ" у відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради.

8.26. Щодо представництва прокуратури в інтересах держави в особі Відділу культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради у даній справі.

8.26.1. Відповідно до ст.131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

8.26.2. Згідно ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

8.26.3. Відповідно до ст. 23 Закону України "Про, прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також-у разі відсутності такого органу.

8.26.4. Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі N3-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися взагалі з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій. Інтереси держави відрізняються від інтересів учасників інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди е потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним. поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

8.26.5. Правовідносини, пов`язані із використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) укладенням угод до договору закупівлю товарів, на підставі яких витрачаються ці кошти, не відповідає суспільним інтересам.

8.26.6. Виконання зобов`язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 даного Закону.

8.26.7. Вказану позовну заяву прокурором спрямовано в інтересах держави в особі Городоцької міської ради та її відділу культури, національностей, релігій та туризму.

8.26.8. Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

8.26.9. 3 наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізовуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

8.26.10. Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади е публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

8.26.11. Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесёння змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

8.26.12. Тобто, Городоцька міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Городоцької міської ради.

8.26.13. Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст.4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

8.26.14. Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України. (ст.62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

8.26.15. Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

8.26.16. Згідно п.3 ч.1 ст.2 Закону, замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

8.26.17. Саме для виконання завдань та функцій підприємства, відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради проведено публічні торги для закупівлі природного газу. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

8.26.18. Однак, виконання відділом культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради економічно невигідних умов додаткових угод до Договору призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів.

8.26.19. Уповноваженими органом - Городоцькою міською радою - повідомлено прокурора, що Замовником не вживалися та не вживаються заходи претензійно-позовного характеру щодо усунення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до листа від 13.12.2022 за №0204.23/4186.

8.26.20. У свою чергу Відділ культури, національностей, релігій та туризму Городоцької міської ради повідомив, що Замовником не вживалися та не вживаються заходи претензійно-позовного характеру щодо усунення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до листа від 25.11.2022за№ за №1-16/152.

8.26.21. Отже, вищевказаними органами належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою не вжито.

8.26.22. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

8.26.23. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушень законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

8.26.24. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин; що перешкоджали такому зверненню, тощо.

8.26.25. Враховуючи, що Городоцька міська рада та її відділ культури, національностей, релігій та туризму були повідомлені прокурором про виявлене порушення у листах №51-3956вих-22, №51-3958вих-22 від 02.11.2022, а також у повідомленні про намір представництва їх інтересів, у них було достатньо часу, щоб відреагувати на нього та виправити ситуацію, однак жодних заходів на захист порушених власних інтересів останні не вжили.

8.26.26. У даному випадку прокурором вірно визначено орган держави, інтереси якого підлягають захисту у судовому порядку.

8.27. Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку, з яким погоджується і апеляційний господарський суд, що позов Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Городоцької міської ради Хмельницької області, м.Городок Хмельницької області; Відділу культури, національностей, релігії та туризму Городоцької міської ради, м.Городок Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХМЕЛЬНИЦЬКГАЗ ЗБУТ", м.Хмельницький Хмельницької області про стягнення 79 422,62грн підлягає задоволенню.

8.28. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухваленні оспорюваного рішення та не можуть бути підставою для їх скасування або зміни.

8.29. За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 липня 2020 року у справі № 924/87/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, апелянтом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" за подання апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 29.05.23р. у справі № 924/1014/22 сплатив платіжною інструкцією №46631 від 23.06.2023 судовий збір у розмірі 3721,50 гривень.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" із урахуванням ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2023.

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати, понесені апелянтом по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладається на останнього.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз Збут" від 15.06.23р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 29 травня 2023 року у справі №924/1014/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №924/1014/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "13" вересня 2023 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Крейбух О.Г.