Постанова

від 14.09.2023 по справі 440/11250/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 р. Справа № 440/11250/22

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Подобайло З.Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Шевяков І.С.) від 15.03.2023 року по справі № 440/11250/22

за позовом Виконавчого комітету Пришибської сільської ради

до Північного офісу Держаудитслужби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Консультаційний центр"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Виконавчий комітет Пришибської сільської ради, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 08.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-11-007102-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що ним як замовником при формуванні тендерної документації дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а виявлені порушення ґрунтуються на суб`єктивних висновках посадової особи Держаудитслужби. Крім того вказав, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством, а тому підстави для виконання вимоги спірного висновку відсутні.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2023 року по справі № 440/11250/22 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-007719-b.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби України на користь Виконавчого комітету Пришибської сільської ради сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2023 року по справі № 440/11250/22 та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Другого апеляційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із Рішенням Вищої ради правосуддя від 06.06.2023 р. № 613/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Другого апеляційного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку".

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 08.09.2023 по справі № 440/11250/22 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Бартош Н.С., судді - Подобайло З.Г., Присяжнюк О.В.

Сторони про розгляд справи в порядку письмового провадження повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-02-11-007102-b (назва предмета закупівлі "Послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель с. Дабинівка, с. Колісники, с. Криничне, с. Олександрія, с. Пилипенки, с. Порубаї Кременчуцького району Полтавської області (із подальшим імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи), код ДК 021:2015 71340000-3- Комплексні інженерні послуги)).

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північний офіс Держаудитслужби 22.11.2022, 30.11.2022 та 07.12.2022 звертався через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а також щодо отримання інформації про посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якій розміщено зазначену інформацію, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 "Про ефективне використання державних коштів".

Як наслідок, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, посадовими особами Держаудитслужби вказано, що Замовник не надав підтверджуючі документи, на підставі яких розрахував розмір витрат та визначив його очікувану вартість. У зв`язку з вищевикладеним, Замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 "Про ефективне використання державних коштів", що свідчить про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922.

У ході моніторингу також встановлено, що згідно розділу 1 Додатку 3 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до ТД на підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинні надати копію/-ї документа/-ів, що підтверджує/-ють право Учасника процедури закупівлі щодо власного та/або залученого всього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які зазначені в довідці про наявність в Учасника процедури закупівлі власного та/або залученого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (оборотно-сальдова відомість, складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування, або інші документи, дійсних на весь період надання послуг).

У складі пропозиції ТОВ "Консультаційний центр" надано довідку від 28.10.2021 №03-20, в якій зазначено про наявність в оренді нежитлового приміщення. Для підтвердження вказаної інформації, яка міститься в довідці Переможець надав договір оренди нежитлового приміщення, укладений з ФОП ОСОБА_2 від 01.02.2021 №2, який не містить нотаріального посвідчення. Згідно з пунктом 2.1. договору приміщення передається в оренду строком на три роки. Відповідно до частини першої статті 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Частиною другою зазначеної статті встановлено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до статті 220 Цивільного кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір вважається нікчемним.

Таким чином, відповідачем зроблено висновок, що ТОВ "Консультаційний центр" не підтвердив наявність в оренді нежитлового приміщення, чим не дотримав вимоги розділу 1 Додатку 3 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до ТД.

Крім того, моніторингом встановлено, що додатковою угодою № 1 Замовником внесено зміни до договору від 26.11.2021 № 157, в частині надання послуги до 31.05.2022 та продовження строку дії договору до 31.12.2022, без надання обґрунтовано підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.12.2022 №UA-2021-10-26-007719-b, в якому зафіксовано порушення позивачем: частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII; частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону №922-VIII; частини 5 статті 41 № Закону № 922-VIII; пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 "Про ефективне використання державних коштів", що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

Не погодившись зі складеним відповідачем висновком, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав

Відомості, які підлягають відображенню у тендерній документації визначені ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північний офіс Держаудитслужби 22.11.2022, 30.11.2022 та 07.12.2022 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а також щодо отримання інформації про посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якій розміщено зазначену інформацію, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Однак, Замовник не надав підтверджуючі документи на підставі яких розрахував розмір витрат та визначив його очікувану вартість, що на думку відповідача свідчить про не дотримання умов пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пп. 1 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 р. № 710 постановлено рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

В свою чергу, згідно з ч. 4 ст. 10 Закону № 922 інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Наведене свідчить про те, що приписи Закону № 922, який має вище юридичну силу, аніж підзаконний нормативно-правовий акт, надають право, а не встановлюють обов`язок щодо оприлюднення, зокрема, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що на офіційній сторінці позивача відповідне обґрунтування було розміщено (посилання - URL: https://gromada.org.ua/gromada/pryshybska/news/1669294141/). Також, із пояснень позивача, викладених у позові, суд встановив, що очікувана вартість закупівлі розрахована шляхом виведення середньої вартості, відповідно до вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 "Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі". Відповідно до вищезазначеного наказу, Замовник під час визначення очікуваної вартості закупівлі може використати декілька методів її розрахунку, одним з яких є Метод порівняння ринкових цін. Даний метод полягає в ціновому аналізі та зборі актуальної інформації з ринку товарів/послуг.

Замовником було проведено аналіз (моніторинг) вартості аналогічних державних закупівель з проведення інвентаризації земель (в межах та за межами населених пунктів), були використані ціни виконаних аналогічних договорів територіальних органів у Полтавській області за предметом закупівлі: "Розроблення технічної документації із землеустрою", які укладались і виконувались у січні-вересні 2021 року, інформація про які міститься в електронній системі закупівель "Prozorro".

Також позивач вказував на те, що він як Замовник в телефонному режимі звертався до надавачів послуг, які потенційно надають аналогічні послуги, та відповідно отримав відповіді (комерційні пропозиції) від наступних надавачів послуг: Консорціум "Землевпорядний союз" вартість 1500-2000 грн за 1 га, ТОВ "Консультаційний центр" від 1250 до 2000 грн за 1 га, Консорціум "Архізем Україна" від 1300 до 2100 грн за 1 га.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірний висновок в цій частині є необґрунтованим.

В ході моніторингу відповідачем також встановлено, що згідно розділу 1 Додатку 3 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» до ТД на підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинні надати копію/-ї документа/-ів, що підтверджує/-ють право Учасника процедури закупівлі щодо власного та/або залученого всього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які зазначені в довідці про наявність в Учасника процедури закупівлі власного та/або залученого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (оборотно-сальдова відомість, складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування, або інші документи, дійсних на весь період надання послуг).

Відповідач вказував на те, що у складі пропозиції ТОВ «КОНСУЛЬТАЦІЙНИЙ ЦЕНТР» надано довідку від 28.10.2021 № 03-20, в якій зазначено про наявність в оренді нежитлового приміщення. Для підтвердження вказаної інформації, яка міститься в довідці, Переможець надав договір оренди нежитлового приміщення, укладений з ФОП ОСОБА_2 від 01.02.2021 № 2, який не містить нотаріального посвідчення. Згідно з пунктом 2.1. договору приміщення передається в оренду строком на три роки.

Відповідно до частини першої статті 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Частиною другою зазначеної статті встановлено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до статті 220 Цивільного кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір вважається нікчемним.

На підставі цього, відповідач вважає, що ТОВ «КОНСУЛЬТАЦІЙНИЙ ЦЕНТР» не підтвердив наявність в оренді нежитлового приміщення, чим не дотримав вимоги розділу 1 Додатку 3 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» до ТД.

При цьому, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII. Разом з тим, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону№ 922-VIII, що призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 793 ЦК України передбачено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Під час розгляду справи судом встановлено, що предметом договору оренди нежитлового приміщення від 01.02.2021 р. № 2, укладеного між ТОВ "Консультаційний центр" та ФОП ОСОБА_2 , визначено саме частину приміщення загальною площею 83,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (копія вказаного договору надавалася в складі тендерної пропозиції, та його копія міститься на офіційному сайті Prozorro, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-26-007719-b.

При цьому, ФОП ОСОБА_2 не є власником будівлі або капітальної споруди, а лише її частини, оскільки відповідно до Договору купівлі-продажу нежитлової будівлі (приміщення), укладеного між АТ "Державний ощадний банк України" та громадянкою України ОСОБА_2 , предметом договору є нежитлові приміщення в житловому будинку (відділення банку) загальною площею 252,7 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 /а.с. 75-78/.

Таким чином, предметом договору оренди від 01.02.2021 р. № 2 фактично є частина внутрішніх приміщень в будівлі, а не окрема частина будівлі чи капітальної споруди, а тому суд вважає, що такий договір не підлягає нотаріальному посвідченню.

Наведене свідчить про те, що ТОВ "Консультаційний центр" підтвердив наявність в оренді нежитлового приміщення, чим дотримав вимоги розділу 1 Додатку 3 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до тендерної документації, а тому висновки відповідача про порушення приписів частини першої статті 31 Закону №922-VIII, частини 11 статті 29 Закону №922-VIII є помилковими.

Також, моніторингом встановлено, що додатковою угодою № 1 Замовником внесено зміни до договору від 26.11.2021 № 157, в частині надання послуги до 31.05.2022, та продовження строку дії договору до 31.12.2022, без надання обґрунтовано підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно з поясненнями Замовника від 12.12.2022, наданими на запит органу державного фінансового контролю від 07.12.2022 щодо причин продовження термінів надання послуги та строку дії договору, термін поставки товару продовжено у зв`язку з обставинами переборної сили, а саме погодними умовами.

В свою чергу, відповідач посилається на те, що аналізом документів встановлено, що Переможцем у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду з проектом договору (Лист-згода з проектом Договору.pdf від 28.10.2021 № 03-20), в якому він зазначив згоду з проєктом договору та гарантує виконання своїх зобов`язань у разі підписання з ним договору про закупівлю послуги на основі проєкту договору відповідно до Додатку 2 до ТД.

Також, Замовником згідно пункту 4 Розділу VI ТД передбачено, що Переможець погоджується, що основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами, у повному обсязі, крім випадків, визначених у статті 41 Закону № 922-VIII.

Виходячи з вищевикладеного, відповідач вважає, що Переможець погодився з умовами ТД та договору, а також усвідомлював строки надання послуг до 31.12.2021 року, що підтверджено календарним планом (в тому числі, погодні умови).

З огляду на вищезазначене, інформація, надана Замовником не може бути підтвердженням об`єктивних обставин пролонгації договору до 31.12.2022 року та продовження терміну надання послуг за договором від 26.11.2021 № 157.

Отже, за висновком контролюючого органу, Замовником продовжено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних обставин, чим порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до Договору про закупівлю послуги від 26.11.2021 /а.с. 58-60/ Виконавець зобов`язаний надати послуги згідно умов Договору та Додатку №1 до Договору, у строк, передбачений пунктом 5.1. цього Договору. Пунктом 6.1.5. закріплено обов`язок Виконавця інформувати Замовника про будь-які обставини, що заважають виконувати обов`язки за цим Договором. Пунктом 11.1 Договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед інших, і продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Згідно Додатку № 1 до Договору про закупівлю послуги № 157 від 26 листопада 2021 року, який є невід`ємною його частиною /а.с. 60, зворотній бік - 61/, в пункті 4 зазначені вимоги до аерознімання. Зокрема, аерознімання території с. Дабинівка, с. Колісники, с. Криничне, с. Олександрія, с. Пилипенки, с. Порубаї Кременчуцького району Полтавської області виконується з метою якісної та високоточної основи топографічних планів для високої точності проведення інвентаризації земель та інших видів землевпорядних робіт. Аерознімання території с. Дабинівка, с. Колісники, с. Криничне, с. Олександрія, с. Пилипенки, с. Порубаї Кременчуцького району Полтавської області має виконуватися в будь-яку пору року без наявності снігового покриву або інших опадів. Фотографування населеного пункту слід проводити при ясній сонячній погоді, в ранкові і післяобідні години, коли тіні найбільш прозорі. Масштаб аерознімання не дрібніше 1:2000. Поздовжнє перекриття не менше 80%, поперечне не менше 60%. Результатом виконаних робіт мають бути матеріали аерознімання з роздільною здатністю не більше ніж 5-8 см/піксель.

Підставою для продовження строку дії договору слугувала та обставина, що виходячи із наявних погодних умов, ТОВ «Консультаційний центр» не мав можливості в повному обсязі закінчити аерознімання, так як цьому перешкоджали погодні умови у формі опадів (дощу, снігу), туману та практично постійної хмарності.

На підтвердження факту існування складних погодних умов, які не дозволили Виконавцю в строк виконати в повному обсязі послугу до суду надавалися відповідні докази /а.с. 85-100/, а саме скрін-шоти з відомостями про погодні умови у відповідних районах у відповідний період 2021 року, з яких слідує, що дійсно, погодні умови для виконання аерофотозйомки не були належними.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що укладення додаткової угоди від 21.12.2021 № 1, якою строк надання послуги було визначено до 31.05.2022, є правом позивача, передбаченим підпунктом 3 пункту 11.1 умов Договору від 26.11.2021 (істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження).

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, що є загальновідомою обставиною, яка не потребує доказування.

Відповідно до пункту 30 Положення про використання повітряного простору України, забороняється використання повітряного простору України (тобто, зокрема й відеозйомка з дронів, квадрокоптерів, безпілотників): над атомними станціями, гідроелектростанціями, греблями, важливими державними об`єктами, природними заповідниками, об`єктами або промисловими підприємствами підвищеної екологічної небезпеки; у разі виникнення загрози національній безпеці, суверенітету над повітряним простором України, територіальної цілісності України або під час збройного конфлікту, проведення спеціальних операцій, пов`язаних із протидією протиправній діяльності на державному кордоні, збереженням територіальної цілісності України та конституційного ладу.

Оскільки для надання послуг, передбачених Договором від 26.11.2021 р. ТОВ "Консультаційний центр" необхідно здійснити аерознімання, продовження строку дії договору до 31.12.2022 було об`єктивним та необхідним, а підстави продовження договору - очевидними.

У зв`язку з цим, висновок відповідача про виявлення порушення частини п`ятої статті 41 № Закону №922-VIII зроблено без врахування пункту 11.1 умов Договору від 26.11.2021 та об`єктивних обставин, що склалися в Україні за час виконання договору.

На підставі наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-007719-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2023 року по справі № 440/11250/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст. 327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош Судді(підпис) (підпис) О.В. Присяжнюк З.Г. Подобайло