Рішення

від 17.08.2023 по справі 922/1597/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2023м. ХарківСправа № 922/1597/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Кісельовій С.М.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного підприємства «АЛМАЗ - 2005», м. Харків до 1. Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта", м.Харків , 2. Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", м.Київ про зобов`язання вчинити певні дії за участю представників:

позивача - Шпака В.І.

1-го відповідача - Хоружи Н.В.

2-го відповідача - Мартиненка О.В.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «АЛМАЗ - 2005» (надалі - Позивач) звернувся 24 квітня 2023 року до Господарського суду Харківської області із позовною заявою про визнання банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (надалі - 2-й Відповідач) такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» (надалі - 1-й Відповідач) №001002 263-23 від 08.03.2023 року. Також Позивач просить суд витрати по сплаті судового збору та витрати на правову допомогу адвоката покласти на Харківську дирекцію Акціонерного товариства «Укрпошта.

Судом прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі №922/1597/23, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін та призначенням підготовчого засідання на "11" травня 2023 р. о 11:45.

Судом постановлено ухвалу від 20 липня 2023 року у якій суд зазначив наступне.

Клопотання (вх. №18383 від 14.07.2023) про долучено до матеріалів справи копії відповіді МВС України від 26.06.2023 щодо надання інформації - задовольнити та долучити до матеріалів справи.

Клопотання (вх. №18293 від 13.07.2023) АТ "Укрпошта" про передачу справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва долучено до матеріалів справи та буде розглянуто судом у встановленому законом порядку.

Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 03 серпня 2023 року о 12:30.

Ухвалою суду від 03 серпня 2023 року учасники справи було повідомлені про наступне: - у задоволенні клопотання (вх. №18293 від 13.07.2023) АТ "Укрпошта" про передачу справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва - відмовити; - заяву (вх.№ 20463 від 02.08.2023) АТ "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання позовних вимог долучено до матеріалів справи; - засідання у справі відбудеться 17 серпня 2023 року о(б) 11:30 год.

Представник Позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримує, вважає їх доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим просить суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник 1-го Відповідача у судовому засіданні, у наданому відзиві та поясненнях, проти позовних вимог заперечує та зазначає, що посилання Позивач на наявність дискримінаційних вимог, як обставини, що обґрунтовують позов не відповідають фактичним обставинам, є не доведеними та не обґрунтованими.

Представник 2-го Відповідача у судовому засіданні та у наданому відзиві зазначає, що позовні вимоги Позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Частинами 2, 3 статті 120 ГПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд звертає увагу, що ним неодноразово зазначалось - через постійні обстріли міста Харкова ворожими військами будівля, у якій розміщується Господарський суд Харківської області, зазнала пошкоджень, а приміщення суду зазнали часткових руйнувань. З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території Харківської області суд не може забезпечити безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, а тому був вимушений обмежити присутність осіб у приміщенні суду до нормалізації обстановки з безпекою у регіоні та усунення руйнувань, у зв`язку з чим, у господарському суді Харківської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Проте, Господарський суд Харківської області продовжує здійснювати правосуддя.

За змістом статей 10, 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Радою суддів України (РСУ) 24 лютого 2022 року прийняла рішення Щодо вжиття невідкладних заходів для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні в умовах припинення повноважень ВРП та воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією збоку рф, 02 березня 2022 року опубліковано рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, 04 березня 2022 видано наказ Голови Верховного Суду, згідно з яким встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи, а також з урахуванням яких керівництвом Господарського суду Харківської області тимчасово до усунення вищезазначених обставин встановлено певний порядок роботи та рекомендовано в усіх судових справах, у яких на дату початку збройної агресії були відкладені судові засідання, відкладати до часу нормалізації ситуації.

Цими рішеннями було звернути увагу усіх судів України, виходячи з поточної ситуації, у воєнний час, судам необхідно керуватися реальними поточними обставинами, що склалися в регіоні, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану робота судів не може бути припинена, у випадку загрози здоров`ю, життю та безпеці відвідувачів та працівників суду здійснення судочинства певним судом може бути припинено до усунення обставин, які зумовили небезпеку. Громадянам роз`яснюється можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із воєнними діями.

У разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, оперативно прийматимуться рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом.

Наказом Голови Верховного Суду від 04.03.2022 також визначено, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

Отже, виходячи з нормативних актів, які були прийняті, режим роботи кожного конкретного суду визначається окремо, з урахуванням ситуації, що склалась у регіоні, суд у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, оперативно приймає рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ при цьому уникаючи надмірного формалізму.

Також Суд звертає увагу на те, що розумність строків розгляду справи судом є одним із основних засад (принципів) господарського судочинства (пункт 10 частини третьої статті 2 ГПК України).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово вказував на необхідність дотримання принципу розумності тривалості провадження.

Так, у рішення "Вергельський проти України" ЄСПЛ вказав, що розумність тривалості провадження має оцінюватися у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів.

Враховуючи вищевказане суд вважає, що учасники процесу були належним чином повідомлений судом про розгляд спору за їх участю. В той же час, вони не були позбавлений можливості скористатися вільним доступом до електронного реєстру судових рішень в Україні, в силу статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" та ознайомитися з ухвалами Господарського суду Харківської області та визначеними у ній датами та часом розгляду даної справи та забезпечити представництво його інтересів в судових засіданнях.

Суд приймає до уваги, що сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів, надано достатньо часу для підготовки до судового розгляду справи.

В ході розгляду даної справи Господарським судом Харківської області, у відповідності до п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Суд зазначає, що ним були здійснені заходи щодо належного повідомлення всіх учасників процесу стосовно розгляду справи та надання до суду відповідних доказів, заперечень (за наявності), щодо вказівки на незгоду з будь-якою із обставин викладених у вимогах сторони процесу.

Так, процесуальні документи у цій справі направлялись всім учасникам судового процесу, що підтверджуються штампом канцелярії на зворотній стороні відповідного документу.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Таким чином, оскільки судом вчинені всі необхідні визначені процесуальним законом вимоги щодо повідомлення сторін, суд визнає, що всі учасники справи були належним чином повідомлений про розгляд справи, як того вимагають приписи ст.ст.120, 242 ГПК України.

Крім того, господарський суд зазначає, що учасники процесу не були позбавлені права та можливості ознайомитись з ухвалами суду по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Таким чином, вбачається, що всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог, а також судом надано сторонам достатньо часу для звернення із заявами по суті справи та з іншими заявами з процесуальних питань.

З`ясувавши всі фактичні обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд установив такі обставини.

Акціонерним товариством «УКРПОШТА», КОД за ЄДРПОУ - 21660045, В ОСОБІ ХАРКІВСЬКОЇ ДИРЕКЦІЇ АТ «УКРПОШТА», код за ЄДРПОУ - 22721970, (1-й Відповідач) проводились відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ Укрпошта (надалі - Закупівля), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-08-016674-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-08-016674-a)

В порядку виконання вимог п. 2 розділу 3 Тендерної документації по Закупівлі, в порядку забезпечення своєї тендерної пропозиції, ПП "АЛМАЗ - 2005" надало замовнику банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (далі Гарант, 2-й Відповідач) № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року (надалі - Гарантія), яка діє до «25» травня 2023 року включно. Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 15 лютого 2023 року.

Відповідно до зазначеної Гарантії, Гарант взяв на себе зобов`язання сплатити бенефеціару суму гарантії протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефеціара про сплату суми гарантії у розмірі 207 885,00 грн. (двісті сім тисяч вісімсот вісімдесят п`ять) грн. 00 коп. протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом вимоги від Бенефеціара з посиланням на одну з умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань , передбаченими його тендерною пропозицією.

Позивач зазначає, що протокольним рішенням б/н від 20.02.2023р. уповноваженої особи АТ «Укрпошта» було визнано Позивача (ПП "АЛМАЗ - 2005") переможцем відкритих торгів по Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір з ним за наслідками результатів Закупівлі (Копія протокольного рішення від 20.02.2023 міститься у 1 томі, а.с. 33).

Як посилається Позивач, ним було виконано вимоги законодавства та надано перелік документів, в тому числі у відповідності до Додатку 7 до тендерної документації, надано відповідні пояснення до Харківської дирекції АТ «Укрпошта» листом від 24.02.2023 року (т.1 а.с.).

Протокольним рішенням від 27.02.2023р. АТ «Укрпошта» Управління тендерних пропозицій ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП "АЛМАЗ - 2005", керуючись підпунктом 3 п. 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону «Про Публічні закупівлі» , з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Позивачу стало відомо, що до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» надійшла вимога Харківської дирекції АТ «Укрпошта» від 08.03.2023 року №001002-263-23 щодо сплати коштів у розмірі 207 885,00 грн. за банківською гарантією, виданою АТ «Банк інвестицій та заощаджень» за № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.

В якості обґрунтування стягнення коштів за вказаною банківською гарантією, Харківською дирекцією АТ «Укрпошта» вказано, що з боку ПП «Алмаз» у встановлений термін начебто не було надано документ - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

На думку Позивача такі дії з боку 1-го Відповідача є неправомірними, а банківська гарантія, видана АТ «Банк інвестицій та заощаджень» за № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, такою що не підлягає виконанню.

Відповідно до Додатку №7 до Тендерної документації по закупівлі (перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, а також документи що надаються для укладення договору, надалі Перелік), Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частиною другою статті 17 Закону.

Документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», Сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи, учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

На виконання вказаних вимог законодавства з метою отримання витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо директора ПП «Алмаз-2005», 21.02.2023 року (одразу на наступний день після оголошення про проведення процедури закупівлі) було здійснено звернення із відповідною заявкою на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing, що підтверджується даними особистого кабінету на даному веб-порталі. Після оформлення відповідного запиту, на сайті МВС, було вказано, що запит в обробці та надана інформація, що витяг буде наданий впродовж 30 робочих днів.

Упродовж наступних днів , а саме 22.02.2023 року, 23.02.2023 року та 24.02.2023 року було направлено ряд аналогічних запитів до сервісу Електронних послуг МВС з метою отримання необхідного Витягу, однак всі ці запити перебували в обробці та кожного разу надавалась інформація про 30-денний строк отримання витягу (робочі дні). Таким чином, на офіційному веб-порталі МВС «Електронні інформаційні послуги» було технічно НЕМОЖЛИВО отримати відповідний Витяг у 4-денний строк.

Позивач листом від 24.02.2023 року №3 повідомив АТ «УКРПОШТА» про наявність дискримінаційних вимог щодо термінів подання Витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо директора ПП «Алмаз-2005».

З матеріалів справи вбачається, що Позивач своїм листом до 1-го Відповідача зазначив, що при зверненні із неодноразовими (щоденними) запитами про отримання витягу на офіційному порталі МВС, видається інформація, що витяг буде наданий впродовж 30 робочих днів (скріншот з особистого кабінету долучався), при цьому Позивач додав витяг станом на грудень 2022 р. та повідомив про додаткове надання актуального витягу одразу після завантаження в систему останнього. Також, Позивач просив прийняти вказані обставини до уваги та вжити необхідних заходів для неупередженої оцінки пропозицій і недопущення дискримінації учасників з огляду на дії іншого органу державної влади, який самостійно встановлює строки надання відповідного витягу. Позивач 27.03.2023 року надав 1-му Відповідачу додатково витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який був сформований станом на лютий 2023 року.

Однак незважаючи на дані обставини та офіційне повідомлення АТ «УКРПОШТА» про технічні особливості та строки видання вказаних витягів структурними підрозділами МВС, Відповідач-1 безпідставно та незаконно звернувся з вимогою від 08.03.2023 року № 001002-263-23 до АТ «Банк інвестицій та заощаджень» щодо сплати коштів у розмірі 207 885,00 грн. за банківською гарантією, виданою АТ «Банк інвестицій та заощаджень» за № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.

Позивач, повідомив АТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» своєю заявою за вих. № 23/03 від 23.03.2023 року про те, що відомості, викладені у Вимозі Харківської дирекції АТ «Укрпошта» від 08.03.2023 року № 001002-263-23 не відповідають дійсності, оскільки зазначений витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» було надано з боку ПП «Алмаз - 2005» 24.02.2023 р., який є чинним станом на грудень 2022 р. Позивач своїм листом від 23.03.2023 року повідомив банк, що «27.02.2023 р. ПП «АЛМАЗ-2005» було додатково надано витяг АТ «УКРПОШТА» з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який був сформований станом на лютий 2023 року.

Позивач вважає, що враховуючи викладені обставини ПП «АЛМАЗ-2005» не могло вплинути на можливість виконання зобов`язання, а саме, отримання у 4-денний строк Витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», оскільки, наявні обставини непереборної сили технічна неможливість отримання вказаних Витягів у строк 4 днів - на офіційному веб-порталі МВС «Електронні інформаційні послуги» було повідомлення щодо 30-денного строку надання відповідних Витягів, то за таких обставин, Позивач діяв в межах чинного законодавства та не порушив зобов`язання, а отже, банківська гарантію № 399/23-ТГ від 15лютого 2023 року не підлягає виконанню АТ «Банк інвестицій та заощаджень», у зв`яку з чим звернувся до господарського суду за захистом свого порушеного права.

АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» у своєму відзиві посилаючись на нижчевикладені обставини зазначає, що діяв виключно в межах діючого законодавства та правомірно відмовив Бенефіціару у його вимозі та вважає, що позов ПП "Алмаз-2005" є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

З пояснень (відзиву) 2-го Відповідача зазначено, що 13.03.2023 року Банком отримано від Відповідача-1 Вимогу за вих. № 001002-263-23 від 08.03.2023 року про сплату АТ «Укрпошта» суми банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15.02.2023 року в розмірі 207 885,00 грн., у зв`язку із настанням гарантійного випадку, а саме: принципал ПП «Алмаз-2005» не надав документів передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відсутності підстав у строк, що не перевищує 4 дні.

На виконання вимоги ст. 564 Цивільного кодексу України, до ПП «Алмаз-2005» Відповідачем 1 направлено Повідомлення Вимогу про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №399/23-ТГ від 15.02.2023 року Бенефіціара та про сплату Гаранту гарантійної суми (в порядку ст. ст. 564, 569 ЦК України)

У відповідь, Гарант отримав від Принципала лист від 25.08.2022 року в якому наголошував, що по банківській гарантії № 399/23-ТГ від 15.02.2023 гарантійний випадок відсутній та просить не сплачувати АТ «Укрпошта» суму банківської гарантії та зазначив наступне.

23.03.2022 року у відповідь на Повідомлення Вимогу, Гарант отримав від Принципала лист № 23/03 від 23.03.2023 року, в якому наголошує на тому, що банківська гарантія є недійсною, оскільки видана на виконання завідомо дискримінаційних та несправедливих вимог, встановлених тендерною документацією по вказаним відкритим торгам, які проводилися Харківською дирекцією АТ «Укрпошта», просить не здійснювати оплату грошових коштів та повідомляє наступне.

В якості обґрунтування стягнення коштів за вказаною банківською гарантією, Харківською дирекцією АТ «Укрпошта» вказано, що з боку ПП «АЛМАЗ-2005» у встановлений термін начебто не було надано документ витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Однак, дані відомості, викладені у Вимозі Харківської дирекції АТ «Укрпошта» не відповідають дійсності, оскільки зазначений витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» було надано з боку ПП «АЛМАЗ-2005» 24.02.2023 року, який є чинним станом на грудень 2022 року.

У свою чергу, 27.02.2023 року було додатково надано витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який був сформований станом на лютий 2023 року.

Також, Принципал зазначав, що з первісних правил проведення торгів, встановлених Харківською дирекцією АТ «Укрпошта» вбачається, що вони містили дискримінаційні умови по відношенню до учасників торгів, оскільки вимагали надання витягу про несудимість особи з датою видачі не раніше моменту оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі, що фактично складало декілька днів.

Крім того, Принципал вказував на те, що згідно положень діючого законодавства, вказаний витяг видається протягом тридцяти днів, тобто, ПП «АЛМАЗ-2005» ніяким чином не могло вплинути на більш раніше отримання такого витягу, хоча вчинило своєчасно необхідні дії для його отримання.

Повідомлення про наведені обставини ПП «АЛМАЗ-2005» також розмістило 24.02.2023 року в системі електронних торгів з наданням відповідних підтверджень («скріншотів» з веб-сайту https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing) про неодноразові звернення за отриманням вказаного витягу протягом 20-24 лютого 2023 року) та поясненням що надання витягу ніяким чином не залежить від підприємства, оскільки витяг генерує веб-сайт органу державної влади.

Більше того, повідомляв, що ПП «АЛМАЗ - 2005» звертається із позовом до суду щодо визнання недійсною вказаної банківської гарантії та визнання недійсними положень тендерної документації в частині встановлення дискримінаційних умов до учасників відкритих торгів.

Враховуючи вищезазначений лист Принципала, Гарант був змушений відмовити у задоволенні Вимоги Бенефіціара про сплату гарантійної суми, тому, 27.03.2023 року на поштову адресу АТ «УКРПОШТА» в особі Харківської Дирекції АТ «УКРПОШТА», Банком було направлено Відповідь за вих. № 01-9/02/905 від 27.03.2023 року та повідомлено Бенефіціара про неможливість задоволення Вимоги за вих. № 001002-263-23 від 08.03.2023 року у зв`язку із відсутністю гарантійного випадку.

Додатково, 25.04.2023 року на адресу Гаранта надійшов лист ПП «АЛМАЗ-2005» за вих. № 25/04 від 25.04.2023 року, у якому зазначив, що після звернення АТ «Укрпошта» до АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» із вимогою про сплату коштів за банківською гарантією, підприємство намагалося в позасудовому порядку врегулювати вказане питання, однак, на жаль, це не принесло очікуваного результату.

Відповідно до п. 36 Розділу V постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Згідно до частини 1 статті 556 параграфу 4 Глави 49 Цивільного кодексу України, Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Як вбачається з наданих 1-м Відповідачем відзиву та пояснень, Харківська дирекція Акціонерного товариства «Укрпошта» заперечує щодо наведених Позивачем обставин та правових підстав позову, з якими 1-й Відповідач не погоджується, обґрунтовуючи наступним.

Відповідно до протокольного рішення б/н від 20.02.2023р. уповноваженої особи АТ «Укрпошта» (Замовник) Свідерської Т.В. ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "АЛМАЗ - 2005", ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за ЄДРПОУ) 33699372 (надалі ПП "АЛМАЗ - 2005" або Переможець торгів або Принципал) визнано переможцем відкритих торгів по Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір з ним відповідного договору за наслідками результатів Закупівлі (надалі Договір).

Як зазначає 1-й Відповідач, відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, (надалі Особливості) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Крім того, відповідно до Додатку 7 до Тендерної документації по Закупівлі (Перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону, а також документи що надаються для укладання договору, надалі Перелік) Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

На думку Акціонерного товариства «Укрпошта» Управління тендерних процедур, що оскільки оприлюднення Замовником повідомлення про намір укласти договір з ПП "АЛМАЗ - 2005" здійснено 20.02.2023р., то останнім днем подачі Переможцем Закупівлі документів, зазначених в Переліку (Додаток 7 Тендерної документації) є 23:59 година 24.02.2023р.

Однак, у встановлений строк ПП "АЛМАЗ - 2005", на відміну від іншого учасника закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа СБ», не надало Замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Документ повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.

Відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, в разі якщо переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з Протокольним рішенням АТ «Укрпошта» б/н від 27.02.2023р. тендерну пропозицію ПП "АЛМАЗ - 2005" відхилено на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

В зазначеному рішенні зазначено, що документ, який зазначено в пункті 3 розділі 1 Додатку 7 до Тендерної документації по Закупівлі повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівель". В порушення вимог цього пункту станом на 25.02.2023 Учасником завантажено витяг (файл «Витяг-535013-МАЙХЕР.pdf») із датою формування документа 26.12.2022 року, що не відповідає вимогам тендерної документації щодо цього документу в частині дати його формування, оскільки дата оприлюднення оголошення в системі - 08.02.2023р. Крім того, 27.02.2023 р по завершенню чотириденного строку для подання документів переможця, Учасником завантажено ще один витяг (файл «Витяг-690206-МАЙХЕР-2023-02-25.pdf») із датою формування документа 25.02.2023р., проте зазначений документ не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки документ наданий у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, учасником порушено вимоги пункту 3 розділу 1 Додатку 7 до Тендерної документації: станом на 00:00 год 25.02.2023р. в електронній системі відсутній документ (із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі - 08.02.2023р.), що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

На підставі викладеного, керуючись підпунктом 3 п. 41 Особливостей та пунктом 6 розділу V тендерної документації, вирішено відхилити тендерну пропозицію ПП "АЛМАЗ - 2005".

Зі своїх додаткових пояснень, міркувань 1-й Відповідач посилається на те, що оголошення про проведення спірної закупівлі було опубліковано 08.02.2023, таким чином 08.02.2023 року у Позивача з`явилось право почати готувати документи, в тому числі і отримати Витяг. Зважаючи на те, що рішення про визначення переможця було опубліковано 20.02.2023 року, 21.02.2023 у Позивача виник обов`язок ці документи, в тому числі Витяг подати у встановленому Законом та Особливостями порядку. Тобто, твердження Позивача про те, що АТ «Укрпошта» було оприлюднено тендерну документацію, яка містить дискримінаційні умови через короткий термін, встановлений для отримання Витягу, а саме 4 дні, не відповідає реальним обставинам, адже 4 дні у Позивача було для його подання, тоді як можливість для звернення до компетентного органу для його отримання у Позивача виникла ще 08.02.2023 року.

Таким чином, Позивач на власний розсуд визначив строки (4 дні) для отримання Витягу та відраховує їх від дати оприлюднення рішення про оголошення переможця, в той час, як такі терміни Позивачем не було заявлено у тендерній документації, відповідно, твердження, що умова про строк у 4 дні для отримання та подання Витягу є дискримінаційною не відповідає фактичним обставинам, так як цих обставин взагалі не існує.

Також, представником 1-го Відповідача були посилання та звернення до суду з клопотаннями про передачу справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва, обґрунтовуючи наступним.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 16.02.2017 №56 утворено Публічне акціонерне товариство «Укрпошта» шляхом перетворення Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» та визначено ПАТ «Укрпошта» правонаступником УДППЗ «Укрпошта».

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 № 728-р «Про перетворення Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта», Наказу Мінінфраструктури України від 11.11.2015 № 465 Українське державне підприємство поштового зв`язку «Укрпошта» (УДППЗ «Укрпошта») реорганізовано «01» березня 2017 шляхом перетворення в Публічне акціонерне товариство «Укрпошта». Отже, Акціонерне товариство «Укрпошта» (код ЄДРПОУ 21560045) є юридичною особою, що утворене Міністерством інфраструктури України та діє на підставі Статуту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 22 червня 2021 р. №333 (далі Статут). Товариство зареєстровано за адресою: вул. Хрещатик, 22, місто Київ, 01001.

Ухвалою суду від 03.08.2023 було зазначено, що у у задоволенні клопотання (вх. №18293 від 13.07.2023) АТ "Укрпошта" про передачу справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва - відмовити.

Суд вважає за доцільне зазначити, що твердження 1-го Відповідача щодо порушення Позивачем підсудності шляхом помилкового обрання у якості Відповідача Харківську дирекцію Акціонерного товариства «Укрпошта», а не АТ «Укрпошта» суд зазначає наступне.

Частиною 3 статті 29 ГПК України визначено, що позови у спорах, що виникають з діяльності філії або представництва юридичної особи, а також відокремленого підрозділу органу державної влади без статусу юридичної особи, можуть пред`являтися також за їх місцезнаходженням.

Крім того, суд зазначає, що матеріали справи №922/1579/23 містять докази, де встановлено, що 1-й Відповідач від імені АТ "Укрпошта", в межах, встановлених Статутом АТ "Укрпошта" та Положення про Харківську дирекцію АТ "Укрпошта" представляє в порядку, зазначеному законодавством України, інтереси Товариства в судах України (в тому числі в апеляційних та касаційних інстанціях, Верховному Суді), при розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ. (т. 1 а.с. 41 - 58).

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях вказує на те, що "при застосуванні процедурних правил національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом" (див. рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26.07.2007; "ТОВ "Фріда" проти України", заява № 24003/07, п. 33, 08.12.2016).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою".

Європейський суд з прав людини також зазначає, що, хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті".

Важливим моментом у процесуальній формі реалізації повноважень з представництва юридичної особи є підтвердження повноважень представника на ту чи іншу процесуальну дію.

Так, враховуючи позицію 1-го Відповідач, суд зазначає, що Харківська дирекція АТ "Укрпошта" зі змісту довіреності, Статуту АТ "Укрпошта" та Положення про Харківську дирекцію АТ "Укрпошта" здійснює представництво, як уповноважений на ведення від імені довірителя справ в судах всіх інстанцій з усіма правами, наданими законом .

Також на думку суду 1-й Відповідач є належним відповідачем по справі, оскільки окрім проведення відкритих торгів, де Замовником є - Харківська дирекція АТ "Укрпошта" та й вимога про сплату суми гарантії (вимога) за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15.02.2023 підписана директором філії Ю.Савченко (т.1 а.с.17-22).

Дослідивши матеріали справи, повністю, всесторонньо, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши надані докази та надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, керуючись принципом Верховенства права та права на судовий захист, уникаючи принципу надмірного формалізму, та усуваючи підстави для використання правового пуризму, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Судом досліджено наявну інформація про закупівлю, що доступна за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-08-016674-a, де АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРПОШТА» В ОСОБІ ХАРКІВСЬКОЇ ДИРЕКЦІЇ АТ «УКРПОШТА» проводила відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ "Укрпошта" (надалі Закупівля), ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-08-016674-a.

Так, судом встановлено, що відповідно до Додатку 7 до Тендерної документації по Закупівлі встановлено: "Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей: ... 3. Документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Документ повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.

Отримати витяг можна на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing.

Замовник може перевірити витяг на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/checkStatus.

*Службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію та яка уповноважена представляти інтереси учасника, вважається особа (особи), яка (які) підписала документи тендерної пропозиції та пройшла електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису/удосконаленого електронного підпису (автентифікацію): після внесення інформації в електронні поля наклала кваліфікований електронний підпис (удосконалений електронний підпис) посадової особи.".

Як посилається Позивач та не заперечує Відповідач, а також підтверджується протокольним рішенням б/н від 20.02.2023р. уповноваженої особи АТ «Укрпошта» (Замовник) Свідерської Т.В. ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "АЛМАЗ -2005", ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за ЄДРПОУ) 33699372 (надалі ПП "АЛМАЗ - 2005" або Переможець торгів або Принципал) визнано переможцем відкритих торгів по Закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір з ним відповідного договору за наслідками результатів Закупівлі (надалі Договір).

За твердженнями Позивача, оскільки у відповідності до Додатку №7 до Тендерної документації по закупівлі, Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, а саме витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо директора ПП «Алмаз-2005», запит на таку довідку було зроблено 21.02.2023 (одразу на наступний день після оголошення про проведення процедури закупівлі) звернувся із відповідною заявкою на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing. Проте станом на 24.02.2023 відповідна довідка не надійшла. У зв`язку з чим Позивач листом від 24.02.2023 року №3 повідомив АТ «УКРПОШТА» (Замовника) про неодноразові (щоденні) звернення з запитами про отримання витягу на офіційному порталі МВС, видається інформація, що витяг буде наданий впродовж 30 робочих днів (скріншот з особистого кабінету долучався). Також, еа час направлення даного листа позивач надав витяг станом на грудень 2022 р. та повідомив про додаткове надання актуального витягу одразу після завантаження в систему останнього. Крім того, позивач просив прийняти вказані обставини до уваги та вжити необхідних заходів для неупередженої оцінки пропозицій і недопущення дискримінації учасників з огляду на дії іншого органу державної влади, який самостійно встановлює строки надання відповідного витягу.

Згідно з Протокольним рішенням АТ «Укрпошта» б/н від 27.02.2023р. тендерну пропозицію ПП "АЛМАЗ - 2005" відхилено на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

З підстав ненадання ПП "АЛМАЗ - 2005", як переможцем вищезазначених торгів, Замовнику у строк, визначений відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, є гарантійним випадком, з настанням якого Гарант повинний виплатити на користь Бенефіціара Гарантійну суму.

В порядку виконання умов Гарантії, АТ «Укрпошта» в письмовому вигляді листом «Укрпошта» Експрес» з описом вкладення №6105248822234, подало в Банк Вимогу №001002-263-23 від 08.03.2023 (надалі Вимога) про сплату суми гарантії за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року у розмірі 207 885 грн. 00 коп., в період дії Гарантії, з твердженням про невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією та належним чином засвідченими копіями документів.

Звертаючись до суду з даним позовом Позивач вказувало на те, що у зв`язку з настанням з 24.02.2023 обставин, що зумовили неможливість отримання довідки про несудимість керівника товариства, вимога кредитора (Замовника) не відповідає умовам гарантії.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначив, що позивач мав достатньо часу для підготовки та оформлення визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією документів, тому посилання Позивача на виникнення на наступний день після звернення з пропозицією, на його думку, тобто 21.02.2023 слід розцінювати як недобросовісні дії. При цьому Ввідповідач стверджував, що справедливим негативним наслідком такої недобросовісної поведінки Позивача є настання гарантійного випадку і сплата гарантом бенефіціару гарантійної суми.

Відтак спір у справі стосується питання наявності / відсутності підстав для визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії, яка була надана на виконання умов публічних закупівель.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Стаття 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить статті 20 Господарського кодексу України.

Відповідно до положень статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Як вбачається з матеріалів справи, між Позивачем та 2-м Відповідачем було укладено договір № 399/23-ТГ про надання банківської гарантії від 15.02.2023 на суму гарантії 207 885,00 грн (т. 1 арк. с 38-40).

Відповідно до п. 2 такого Договору (Гарантії), ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

За цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога). (п. 3 Гарантії).

Також між учасниками даної Гарантії було передбачено у п. 4. Гарантії наступне. Строк дії гарантії є періодом з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: - сплата бенефіціару суми гарантії; - отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язання за цією гарантією; - отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме: * закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; *укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); * відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; * закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним учасників, які подаои тендерні пропозиції.

Відповідно до частини 2 статті 561 Цивільного кодексу України гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Відтак, банківські гарантії, які є предметом розгляду у цій справі набирають чинності не з моменту їх видачі, а з моменту розміщення позивачем (принципалом) грошового покриття в сумі цих гарантій на рахунок покриття відкритий в АТ «Банк інвестицій та заощаджень».

Суд констатує, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що між Позивачем та 1-м Відповідачем укладено договір закупівлі, як з учасником, який став переможцем процедури закупівлі.

Під час судових засідань не заперечувалась ця обставина й представниками Позивача та 1-го Відповідача.

Зважаючи на це, суд доходить висновку, що банківські гарантії не набрали чинності, тому вони не можуть бути визнані такими, що підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначає 1-й Відповідач, а отже банківські гарантії набули чинності, але страховий випадок не настав з огляду на правомірні дії Позивача щодо неможливості надати відповідну довідку, а 1-й Відповідач не уклав з Позивачем відповідного договору.

Так, суд вважає за доцільне зазначити, що Позивач дійшовши до стадії розкриття та розгляду пропозиції та визначення переможця проте з ним небуло укладено договору, з підстав на які посилався Позивач та були відхилені 1-м Відповідачем.

Відповідно ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

При цьому Законом не визначено строк, протягом якого в електронній системі закупівель оприлюднюється повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції.

Водночас слід ураховувати, що закупівлі мають здійснюватись замовниками з дотриманням принципів, визначених статтею 3 Закону, зокрема відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таке роз`яснення міститься на сайті Міністерства економіки України, що надана Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (https://www.me.gov.ua/inforez).

Так, частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Проте частина 6 цієї норми, яка встановлює строк подачі документів, містить імперативний припис про те, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Тобто, приписами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено можливість самостійного визначення замовником саме способу надання відповідних документів, тоді як строк подачі документів встановлюється імперативними приписами Закону.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Згідно до ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Якщо строк встановлено до вчинення дії, то вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку (ч. 1 ст. 255 ЦК України).

Характеризуючи правовідносини, що виникають при здійсненні публічних закупівель, слід виходити з того, що Закон є спеціальним нормативним актом, його норми носять імперативний характер і визначають поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель, у той час як ЦК України є загальним нормативним актом. І в тому випадку, коли існує розбіжність між нормами цих актів, перевагу слід віддати саме Закону як спеціальному нормативному актові у сфері регулювання проведення публічних закупівель.

Крім того, розгляд питання обчислення строків у процесі публічних закупівель слід здійснювати через призму ст. 1 ЦК України, якою встановлено, що цивільне законодавство регулює особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовують, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на те, що Закон є спеціальним нормативним актом у сфері публічних закупівель, який містить норми, що регулюють вчинення дій учасниками відповідно до визначених строків, їх обчислення здійснюють насамперед відповідно до цього Закону, а застосування норм ЦК України та іншого законодавства України не повинно йому суперечити.

Cуд звертає увагу, що в ч. 6 ст. 17 Закону термін «не перевищує десяти днів» вживається без застережень стосовно робочих днів, отже цей строк повинен обчислюватися в календарних днях.

Таку ж правову позицію висловив Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.1998 №11-рп/98 у справі №1-19/98 щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України) зазначив: «Термін «дні», якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні. Дана позиція також відображена в постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі №826/13635/17 та у рішеннях суду на які покликається скаржник в апеляційній скарзі (постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2016 у справі №826/25886/15 та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2020 у справі №640/7941/19)

Також суд відмічає, що встановлений строк положеннями статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не визначено Замовником у додатку 7 до тендерної документації щодоможливість подання переможцем торгів інформації та/або документів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення оголошення про намір укласти договір. Отже, відповідні документи могли би бути поданим переможцем торгів протягом 10 днів з моменту опублікування оголошення, продовження строку для надання документів не відбувається, а замовник чи учасник повинен вчинити необхідну дію до 24:00 останнього дня її вчинення.

Таким чином, при обчисленні строку надання переможцем торгів інформації та/або документів можуть бути застосовані застереження, передбачені Додатком 7 до тендерної документації (щодо застосування статей 253, 254 ЦК України), оскільки строк подачі документів не є інформацією та способом подачі документів, проте може бути врегульовано замовником в рамках передбачених чинним законодавством.

До того ж, суд звертає увагу, що згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15.02.2023, гарантійний випадок наступає, крім іншого, у випадку укладання договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі). Вказане лише підтверджує необхідність застосування до спірних правовідносин саме імперативних приписів статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також наявними повідомленнями Позивача щодо неотримання відповідної довідки є обґрунтованими доказами і визначає поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 Цивільного кодексу України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1,2,3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що Позивач, як учасник публічних торгів своїми діями здійснював бажання та намір подати всі документи, де суд вважає, що його поведінкою, несуперечить добросовісності та чесній діловій практиці та не вбачається такої поведінки сторони спричинить шкоду іншій стороні (Замовнику).

Враховуючи те, що суд задовольнив позов повністю, у відповідності ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати щодо сплати судового збору підлягають стягненню пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати банківську гарантію № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень», такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» № 001002263-23 від 08.03.2023 року.

Стягнути з Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта (61052, Харківська обл., місто Харків, Привокзальний майдан, будинок 2, Код за ЄДРПОУ: 22721970) на користь ПП «АЛМАЗ-2005» (49041, місто Дніпро, вулиця Стартова, будинок 7, код за ЄДРПОУ 33699372) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено "25" серпня 2023 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду з урахувань Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

СуддяІ.П. Жигалкін