Постанова

від 14.09.2023 по справі 280/2475/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 280/2475/21

адміністративне провадження № К/990/33089/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Божко Л.А., Дурасова Ю.В.)

у справі № 280/2475/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури,

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна»

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Чотирнадцята кадрова комісія) від 09 березня 2021 року №18 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 березня 2021 року №454к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду;

- якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку, по-перше, про законність визначеного Порядком проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221) складання прокурорами іспиту на загальні здібності та навички, по-друге, про застосовність згаданого порядку безпосередньо саме до ОСОБА_1 , по-третє, про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження всіх етапів атестації, просив зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до пункту7 Порядку №221;

- якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку лише про застосовність Порядку №221 безпосередньо до ОСОБА_1 та водночас визнає незаконним складання іспиту на загальні здібності та навички, а також дійде висновку про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження останньою стану атестації співбесіди, зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію допустити його до проведення передбаченої Порядком №221 співбесіди;

- якщо станом на день прийняття судом рішення у справі, кадрові комісії обласних прокуратур, уповноважені на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур припинять свою роботу, просив суд вжити всіх заходів, спрямованих на поновлення порушених прав позивача, в тому числі зобов`язати Офіс Генерального прокурора створити таку кадрову комісію та забезпечити останньою проходження ОСОБА_1 необхідних етапів атестації;

- у випадку наявності розпорядчого акту, яким скорочено у штаті Запорізької обласної прокуратури посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1, яку він займав або встановленим за результатами судового розгляду факту припинення діяльності кадрових комісій зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення 26 березня 2021 року і до моменту фактичною поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що при вирішенні питання про звільнення його з посади на підставі приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ) не враховані положення Конституції України та міжнародні договори, ратифіковані Україною. Вважає, що положення Закону №113-ІХ застосуванню не підлягають, оскільки суперечать вищим за юридичною силою нормативно-правовим актам. Вказує, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Враховуючи наведене, на думку позивача оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури є протиправним і залишає позивача у стані правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

3. Крім того, на думку позивача, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилось не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна», а застосовані системи оцінки не відповідають вимогам анонімності та достовірності. Наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування. Вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки не містить мотивів та обставин, за яких воно прийнято.

4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №18 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 березня 2021 року №454к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 з 27 березня 2021 року. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 березня 2021 року по 19 серпня 2021 року у розмірі 88722,81 грн. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17475,71 грн звернено до негайного виконання.

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Не погоджуючись із постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

7. Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року №277к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області з 08 жовтня 2019 року. Вказаний наказ був прийнятий відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 ІХ, пункту 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які в день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 30 вересня 2019 року №216.

9. Відповідно до свідоцтва Національної академії прокуратури України (реєстраційний №000505-19) у 2019 році ОСОБА_1 успішно пройшов у цій установі спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора.

10. 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

11. ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12. 25 лютого 2021 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за наслідками якого набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

13. Відповідно до відомості про результати тестування ОСОБА_1 набрав середній арифметичний бал - 84, про що він погодився та поставив особистий підпис без зауважень.

14. 25 лютого 2021 року, після завершення атестації, ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії із заявою в якій повідомив, що під час проходження ним атестації програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері функціонувало некоректно, що виражалося у повільному переключенні сторінок на наступне питання. З урахуванням обмеженого часу, сенсу викликати фахівців не було, оскільки дані проблеми мали місце близько п`яти секунд після кожного питання. Враховуючи вказану ситуацію, ОСОБА_1 почав нервуватися, що призвело до обмеження можливості у часі належним чином обмірковувати кожне питання та усвідомлювати його логічний та вербальний зміст. В результаті чого це йому завадило повноцінно здати успішно тестування. Крім того, під час складання абстрактно-логічного тесту, відповідаючи на п`яте-сьоме питання в деяких інших випадках, після вибору відповіді на моніторі з`являлись червоні плями, які відволікали його від концентрації уваги на суті завдання. Водночас, у декількох завданнях було по два аналогічних варіанти відповідей, що суттєво вплинуло на загальний середній бал за результатами тесту. Крім того, після складання тестування він в усній формі звернувся до присутніх членів кадрової комісії та повідомив про зазначені вище порушення, а також з проханням перевірити його робочий комп`ютер на предмет збоїв в програмному забезпеченні та складання відповідного акту. На його звернення члени кадрової комісії не змогли скласти відповідний акт у зв`язку з відсутністю технічного працівника, що позбавило його права та можливості фіксації неналежної роботи технічного обладнання, а також на неналежні умови тестування та права повторного складання іспиту. У зв`язку з чим просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

15. 25 лютого 2021 року на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії (протокол №5) відмовлено, зокрема ОСОБА_1 у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з тим, що іспит із прокурором не переривався, акт про дострокове його завершення із незалежних від членів комісії та прокурора не складався; зауваження та скарги від прокурора до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи не надходили.

16. 26 лютого 2021 року ОСОБА_1 направив за допомогою поштового зв`язку до кадрової комісії заяву (додатково до раніше поданої від 25 лютого 2021 року), в якій посилався на ті ж самі обставини. Ця заява була долучена до заяви від 25 лютого 2021 року.

17. 09 березня 2021 року на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії

(протокол №7) було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

18. 09 березня 2021 року рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії №18 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

19. Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 березня 2021 року №254к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

20. Вважаючи протиправним рішення та наказ позивач звернувся до суду із цим позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження позивачем іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування. Крім того, Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генеральної прокуратури України 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) та Порядком №221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму і не встановлено порядок перевірки інформації, а отже рішення Чотирнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 визнано протиправним та скасовано.

22. В частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади суд першої інстанції зазначив, що такий прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, оскільки відсутній факт реорганізації, ліквідації чи скорочення штату органу прокуратури. За висновком суду зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

23. Також суд першої інстанції зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на норму статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

24. З огляду на визнання протиправним наказу про звільнення, суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на попередній посаді та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

25. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову апеляційний суд виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим та правомірним, оскільки другий етап атестації позивачем завершено повністю і самостійно, під час проходження цього етапу ОСОБА_1 іспит не переривав і до його закінчення не подавав до комісії будь-яких заяв, тобто фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Також суд зазначив, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

26. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, ОСОБА_1 посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20.

27. Позивач зазначає, що в постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 викладено висновок, відповідно до якого Порядком №221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, у зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заявах прокурорів, що подані після складання іспиту.

28. ОСОБА_1 не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який відмовляючи у задоволенні позову мотивував своє рішення тим, що відсутні підстави вважати, що іспит не відбувся (був перерваний) з технічних або інших об`єктивних причин, оскільки під час складання іспиту та безпосередньо до його завершення від позивача не надходило будь-яких зауважень, а звернення з такими зауваженнями після завершення іспиту не є доказом наявності збоїв у роботі програмного забезпечення під час тестування.

29. Позивач у касаційній скарзі просить звернути увагу на те, що звертався до представника кадрової комісії з метою інформування про неналежну роботу комп`ютерної техніки та програмного забезпечення.

30. Також позивач наголошує, що його було призначено на посаду прокурора місцевої прокуратури 08 жовтня 2019 року, тобто після набрання чинності Закону №113-IX, а тому застосування процедури атестації до осіб, які на день набрання чинності вказаного Закону проходили спеціальну підготовку, не передбачено та має ознаки дискримінації.

31. Крім того, під час розгляду його касаційної скарги, позивач просить суд врахувати Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року у справі №1-р(II)/2023, щодо конституційності пункту 6 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, відповідно до якого «з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визнано неконституційним.

32. За таких умов ОСОБА_1 вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

33. Запорізька обласна прокуратура заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила залишити оскаржуване судове рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

35. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

37. Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

39. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

40. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

41. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

42. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

43. За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

44. Пунктом 8 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

45. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

46. Як убачається з пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

47. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі №640/25387/19, від 12 липня 2022 року у справі №640/21824/19, від 18 травня 2022 року у справі №640/22969/19.

48. Як свідчать матеріали справи, позивач призначений з 08 жовтня 2019 року на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області наказом від 04 жовтня 2019 року №277к.

49. В свою чергу, Закон №113-ІХ набрав чинності 25 вересня 2019 року.

50. Вказаним законом передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Суди попередніх інстанцій, вирішуючи цей спір, не вдались до дослідження тієї обставини, що позивач на день набрання чинності Законом № 113-ІХ не займав посади прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та не встановили чи поширювались на нього норми пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

52. Крім того, суди не встановили, яка процедура передувала призначенню позивача на вакантну посаду прокурора у місцеву прокуратуру та чи поширюються на позивача положення, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113-ІХ, щодо проходження прокурорами атестації, зокрема, при бажанні позивача бути переведеним на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

53. Верховний Суд в силу вимог частини 2 статті 341 КАС України не наділений правом встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним. Вказане є підставою для направлення справи на новий розгляд.

54. За змістом статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

55. З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

56. Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

57. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

58. Суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів.

59. Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

60. Отже, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

61. Відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

62. Судам під час нового розгляду необхідно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків.

63. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

64. Керуючись статтями 341, 345, 353, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року у справі №280/2475/21 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

Н.М .Мартинюк,

Судді Верховного Суду