Рішення

від 15.09.2023 по справі 580/4678/23

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2023 року справа № 580/4678/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Каліновської А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Черкаської гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась Черкаська гімназія №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області (далі - позивач) з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа), в якому просить:

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а.

Позовні вимоги позивачем обґрунтовані тим, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності обставинах, оскільки висновок відповідача про те, що при аутсорсингу необхідно застосовувати саме код ДК021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень», а не код ДК021:2015-555320000-9 «Послуги з організації харчування», оскільки вони не підтверджені документально, не наводиться жодного нормативного документа, яким би це було передбачено, тому має характер припущення. Також позивачем зазначено, що ним було допущено технічну помилку та не зазначено відомостей про посаду уповноваженої особи на здійснення зв`язку з учасниками торгів, яка, на думку позивача, не призводить до наслідків, передбачених п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та ніяк не впливає на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі. У зв`язку з тим, що в оскаржуваному висновку відсутні конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотиви, які б свідчили про невідповідність послуг, що фактично закуплені позивачем, тому позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а є протиправним та підлягає до скасування.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 19.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому проваджені.

Відповідач позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівель позивача встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі за наявності на те правових підстав, які визначені у Законах України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі». Також відповідач вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2023 UА-2023-01-12-020034-а є правомірним та не підлягає до скасування, оскільки за результатами проведення моніторингу закупівлі UA-20232-1-12-010034-а було встановлено неправомірність визначення позивачем предмету закупівлі - ДК021:2015-555320000-9 «Послуги з організації харчування», однак відповідач вважає, що предмет закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільш відповідає назві номенклатурної позиції відноситься саме до предмету закупівлі - ДК021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень». Крім того, відповідачем зазначено, що позивачем у тендерній документації не зазначено відомостей про посаду уповноваженої особи на здійснення зв`язку з учасниками торгів. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої він вважає, що доводи відповідача, які викладені у відзиві є необґрунтованими, а позов таким, що підлягає до повного задоволення з підстав, які зазначені ним у позові.

Оцінивши доводи сторін, дослідивши письмові докази, суд встановив наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби за дорученням Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 №111, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-01-12-020034-а, замовником якої є Черкаська гімназія №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а, в якому зазначено про недотримання позивачем вимог п. 28 Особливостей, п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону та встановлено порушення норм п. 3 розділу І Порядку №708.

З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, Східним офісом Держаудитслужби вищезазначеним висновком зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язання за договором від 01.02.2023 №2 через укладання додаткової угоди з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3,4, 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На підставі вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що Східним офісом Держаудитслужби за дорученням Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 №111, правомірно та за наявності на те правових підстав проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-01-12-020034-а, замовником якої є Черкаська гімназія №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області, а тому посилання позивача на те, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі за вітсутності на те правових підстав та порядку судом не приймається до уваги.

Щодо виявлених відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі порушень, то суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а, в якому зазначено про порушення позивачем норм п.3 розділу І Порядку №708, зокрема, щодо визначення замовником назву предмету закупівлі ДК021:2015-555320000-9 «Послуги з організації харчування», замість правильної назви предмету закупівлі ДК021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень».

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708 (далі-Порядок 708).

Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.

Згідно п. 15 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку затверджені постановою кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305 (далі - Порядок №305) способами організації харчування є:

1) приготування та реалізація готових страв закладом освіти та закладом оздоровлення та відпочинку самостійно (працівниками, що входять до штатного розпису закладу);

2) організація харчування постачальником харчових продуктів та/або послуг з харчування (кейтеринг або аутсорсинг). У такому разі штат їдальні (харчоблоку), буфету не належить до штатного розпису відповідного закладу.

Згідно пп. 1 п. 3 Порядку №305 аутсорсинг - спосіб організації харчування здобувачів освіти/дітей, що передбачає виготовлення та реалізацію готових страв оператором ринку харчових продуктів, який здійснює постачання послуг з харчування, з використанням матеріально-технічної бази закладу освіти або закладу оздоровлення та відпочинку.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), позивач, як замовник торгів, зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Із матеріалів справи вбачається, що у процедурі публічної закупівлі UA-20232-1-12-010034-а замовником було визначено предмет закупівлі - ДК 021:2015 - 55320000-9 «Послуги з організації харчування», що відповідає показнику четвертої цифри Єдиного закупівельного словника із визначенням « 5532» класу предмета закупівлі та передбачає організацію харчування, а саме: приготування та видачу готових страв для одноразового харчування осіб, які навчаються у Черкаській гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області, у робочі дні навчального періоду 2023 року. Надання послуг відбувається у приміщенні Черкаської гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області, розташованому за адресою: м. Черкаси, вул. Юрія Іллєнка, 52. Працівники надавача послуг (організатора харчування) не входять до штату гімназії.

Відповідно до загальних положень Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 CPV складається з основного словника і додаткового словника. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається 2з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Відповідач посилається на те, що позивачем неправильно визначено вид закупівлі, оскільки назва предмета закупівлі 55320000-9 «послуги з організації харчування» відноситься до ресторанних послуг. Також відповідач наполягає на тому, що позивачем мало бути зазначено код закупівлі 55510000-8 «послуги їдалень».

Вказане посилання відповідача суд не приймає до уваги, з огляду на те, що відповідно до Єдиного закупівельного словника, як код 55320000-9 «послуги з організації харчування» так і код 55510000-8 «послуги їдалень» відпосяться до групи 55000000-0 «готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі»

На підставі вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що визначення позивачем, як замовником торгів, назви предмету закупівлі ДК021:2015-555320000-9 «Послуги з організації харчування» - відповідає положенням Закону №у922-VІІІ та Порядку №708, тому оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а у частині виявленого порушення позивачем норм п.3 розділу І Порядку №708 - є необґрунтованим та спростовується вищевикладеними обставинами.

Щодо висновку відповідача в частині недотримання позивачем вимог п. 28 Особливостей та п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178 (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Згідно пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як встановлено судом та не заперечується позивачем, у тендерній документації предмету закупівлі за ID: UА-2023-01-12-020034-а, дійсно не було зазначено посаду уповноваженої особи позивача на здійснення зв`язку з учасниками, а лише зазначено інформацію про контактну особу: ОСОБА_2 ; НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за своєю суттю є технічною опискою/помилкою.

Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що вищезазначені у висновку порушення позивачем п. 28 Особливостей та п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону - мають формальний характер, а вимоги, які викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, оскільки відповідачем не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а щодо недотримання Черкаською гімназією №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області вимог п. 28 Особливостей, п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону та виявлення порушення норм п. 3 розділу І Порядку №708 - спростовується вищезазначеними обставинами, тому суд вважає визнати його протиправним та скасувати.

Крім того, стосовно правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті - заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання - здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію "пропорційності" вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором (розірвання укладеного договору публічної закупівлі).

За таких обставин, суд вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають повному задоволенню.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то судові витрати зі сплати судового збору, стягуються з відповідача.

Інших доказів понесених судових витрат, станом на час прийняття рішення, матеріали справи не містять.

Керуючись ст.ст.2-14, 138-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Черкаської гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області (18022, м. Черкаси, вул. Юрія Іллєнка, буд. 52, код ЄДРПОУ 14202233) сплачений судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Альона КАЛІНОВСЬКА