Постанова

від 13.03.2024 по справі 580/4678/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/4678/23 Суддя (судді) першої інстанції: Альона КАЛІНОВСЬКА

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Сорочка Є.О., Чаку Є.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Черкаської гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області до Східного офісу Держаудитслужби третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Черкаська гімназія №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просила:

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш тривалий, розумний термін, у відповідності до положень статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

Станом на 13 березня 2024 року позивачем не надано до суду письмового відзиву (заперечень) на апеляційну скаргу.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби за дорученням Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 №111, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2023-01-12-020034-а, замовником якої є Черкаська гімназія №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а, в якому зазначено про недотримання позивачем вимог п. 28 Особливостей, п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону та встановлено порушення норм п. 3 розділу І Порядку №708.

З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, Східним офісом Держаудитслужби вищезазначеним висновком зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язання за договором від 01.02.2023 №2 через укладання додаткової угоди з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3,4, 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо виявлених відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.05.2023 №UА-2023-01-12-020034-а, в якому зазначено про порушення позивачем норм п.3 розділу І Порядку №708, зокрема, щодо визначення замовником назву предмету закупівлі ДК021:2015-555320000-9 "Послуги з організації харчування", замість правильної назви предмету закупівлі ДК021:2015-55510000-8 "Послуги їдалень".

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708 (далі-Порядок 708).

Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.

Згідно п. 15 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку затверджені постановою кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305 (далі - Порядок №305) способами організації харчування є:

1) приготування та реалізація готових страв закладом освіти та закладом оздоровлення та відпочинку самостійно (працівниками, що входять до штатного розпису закладу);

2) організація харчування постачальником харчових продуктів та/або послуг з харчування (кейтеринг або аутсорсинг). У такому разі штат їдальні (харчоблоку), буфету не належить до штатного розпису відповідного закладу.

Згідно пп. 1 п. 3 Порядку №305 аутсорсинг - спосіб організації харчування здобувачів освіти/дітей, що передбачає виготовлення та реалізацію готових страв оператором ринку харчових продуктів, який здійснює постачання послуг з харчування, з використанням матеріально-технічної бази закладу освіти або закладу оздоровлення та відпочинку.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), позивач, як замовник торгів, зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Із матеріалів справи вбачається, що у процедурі публічної закупівлі UA-20232-1-12-010034-а замовником було визначено предмет закупівлі - ДК 021:2015 - 55320000-9 "Послуги з організації харчування", що відповідає показнику четвертої цифри Єдиного закупівельного словника із визначенням " 5532" класу предмета закупівлі та передбачає організацію харчування, а саме: приготування та видачу готових страв для одноразового харчування осіб, які навчаються у Черкаській гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області, у робочі дні навчального періоду 2023 року. Надання послуг відбувається у приміщенні Черкаської гімназії №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області, розташованому за адресою: м. Черкаси, вул. Юрія Іллєнка, 52. Працівники надавача послуг (організатора харчування) не входять до штату гімназії.

Відповідно до загальних положень Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 CPV складається з основного словника і додаткового словника. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Відповідач посилається на те, що позивачем неправильно визначено вид закупівлі, оскільки назва предмета закупівлі 55320000-9 "послуги з організації харчування" відноситься до ресторанних послуг. Також відповідач наполягає на тому, що позивачем мало бути зазначено код закупівлі 55510000-8 "послуги їдалень".

Проте, відповідно до Єдиного закупівельного словника, як код 55320000-9 "послуги з організації харчування" так і код 55510000-8 "послуги їдалень" відносяться до групи 55000000-0 "готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі".

На підставі вищевикладених обставин, колегія суддів підтримує висновок Черкаського окружного адміністративного суду, що визначення позивачем, як замовником торгів, назви предмету закупівлі ДК021:2015-555320000-9 "Послуги з організації харчування" - відповідає положенням Закону №у922-VІІІ та Порядку №708, тому оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а у частині виявленого порушення позивачем норм п.3 розділу І Порядку №708 - є необґрунтованим та спростовується вищевикладеними обставинами.

Щодо висновку відповідача в частині недотримання позивачем вимог п. 28 Особливостей та п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178 (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Згідно пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у тендерній документації предмету закупівлі за ID: UА-2023-01-12-020034-а, дійсно не було зазначено посаду уповноваженої особи позивача на здійснення зв`язку з учасниками, а лише зазначено інформацію про контактну особу: ОСОБА_2 ; НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за своєю суттю є технічною опискою/помилкою.

Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Враховуючи наведене, вищезазначені у висновку порушення позивачем п. 28 Особливостей та п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону - мають формальний характер, а вимоги, які викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, оскільки відповідачем не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а щодо недотримання Черкаською гімназією №9 ім. О.М. Луценка Черкаської міської ради Черкаської області вимог п. 28 Особливостей, п. 17 ч. 2 ст. 21 Закону та виявлення порушення норм п. 3 розділу І Порядку №708 - спростовується вищевикладеними обставинами, тому заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають повному задоволенню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Сорочко Є.О.

Суддя Чаку Є.В.