Постанова

від 21.09.2023 по справі 380/8232/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/8232/22 пров. № А/857/11410/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Василюк В.Б.

за участю представників:

позивача Башко І.П.

відповідача Войчишин А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року (головуючий суддя Чаплик І.Д., м.Львів, проголошено о 13:41:14) у справі № 380/8232/22 за адміністративним позовом Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу Львівський міський центр реабілітації Джерело до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство ЗахідБуд-Плюс про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

08.06.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство ЗахідБуд-Плюс, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок UA-М-2022-04-27-000005 від 17 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за ДК 021:2015: 45454000 Реконструкція Реконструкція приміщень Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу Львівський міський центр реабілітації Джерело за адресою: м. Винники, вул. Галицька, 12, ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-19-007672-b.

Позов обгрунтовує тим, що у період з 27.04.2022 по 17.05.2022 Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція «Реконструкція приміщень Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу "Львівський міський центр реабілітації "Джерело", за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-04-27-000005 від 17.05.2022, в якому відповідачем, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом №710, а також встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон № 922-VIII), а саме невиконання пункту 3 розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації щодо необхідності надання для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № 2 від 30.08.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків иедійсності/нікчемиості договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-04-27-000005 від 17.05.2022 є протиправним, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку не відповідає вимогам чинного законодавства України, тому підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що учасником ПП «ЗахідБуд-Плюс» документально підтверджено досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а саме долучено до тендерної пропозиції всі платіжні доручення про оплату за виконані роботи згідно довідок форми КБ-3 та відповідних актів виконаних робіт, а доводи відповідача про те, що грошові кошти у сумі 294,65 тис.грн, с оплатою за виконані роботи, є безпідставними, оскільки такі кошти є авансом, який спрямовується підрядником на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та сплачується підряднику до початку виконання робіт із застосуванням цих матеріалів. Вважає, що тендерна пропозиція учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс» містить всі без винятку платіжні доручення, підставами проплати за якими слугував підписаний Сторонами акт виконаних робіт, що вбачається із змісту відповідних платіжних доручень. Відповідач, натомість, фіксуючи у висновку порушення Замовником вимог тендерної документації при кваліфікації учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс», виходить із загальної вартості об`єкта будівництва, що складає суму договору, без врахування правової природи сплачених за договором коштів та умов їх оплати, що не відповідає тендерній документації Замовника. Позивач також зазначає, що зобов`язуючи усунути порушення, відповідач не конкретизував, яких саме положень (статтей) Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повинен дотримуватися позивач, припиняючи договір, і якими саме положеннями (статтями) чинного законодавства передбачено таку підставу для припинення договору як вимога висновку.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби UA-М-2022-04-27-000005 від 17 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за ДК 021:2015: 45454000 Реконструкція Реконструкція приміщень Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу Львівський міський центр реабілітації Джерело за адресою: м. Винники, вул. Галицька, 12, ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-19-007672-b.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція ПП ЗахідБуд-Плюс не відповідала кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, установленому тендерною документацією замовника та підлягала відхиленню. Апелянт наводить аналіз діючого законодавства щодо визначення оплати та вважає, що неподання учасником до складу документів пропозиції доказів сплати авансу свідчить про його невідповідність кваліфікаційному критерію, який визначений в тендерній документації. Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань, то відповідач вважає, що такі заходи прийнято у відповідності з вимогами діючого законодавства та в межах наданих відповідачу повноважень. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

10.08.2023 позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. Доводи відзиву аналогічні доводам адміністративного позову. Крім того, зазначає, що рішення Львівського окружного адміністративного суду є законним, обгрунтованим та прийняте з всебічним та повним дослідженням всіх обставин справи. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечує доводи апеляційної скарги. Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

Східним офісом Держаудитслужби у період з 27.04.2022 по 17.05.2022, проведено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція «Реконструкція приміщень Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу "Львівський міський центр реабілітації "Джерело" за адресою: м. Винники, вул. Галицька, 12», ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-19-007672-Ь, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-007672-b від 17.05.2022 (Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься: інформація про Замовника: повне найменування замовника - КОМУНАЛЬНА РЕАБІЛІТАЦІЙНА УСТАНОВА ЗМІШАНОГО ТИПУ "ЛЬВІВСЬКИЙ МІСЬКИЙ ЦЕНТР РЕАБІЛІТАЦІЇ "ДЖЕРЕЛО", 35720730, Україна, м. Львів, просп. Червоної Калини, 86а; інформація про предмет закупівлі: Реконструкція приміщень Комунальної реабілітаційної установи змішаного типу "Львівський міський центр реабілітації "Джерело" за адресою: м. Винники, вул. Галицька, 12,4106768.4 UAH, 45454000-4, ДК021,1, роботи; інформація про оприлюднення: 1177d7df4bc44c74aa7b0d96adecb459, 2021-07-19; застосована процедура закупівлі: відкриті торги; підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОЇ РЕАБІЛІТАЦІЙНОЇ УСТАНОВИ ЗМІШАНОГО ТИПУ "ЛЬВІВСЬКИЙ МІСЬКИЙ ЦЕНТР РЕАБІЛІТАЦІЇ "ДЖЕРЕЛО" (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-19-007672-Ь, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, що оформлене протоколом № 19/07/21 від 19 липня 2021 року (далі Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір № 2 від 30.08.2021 та пояснення (інформацію, документи) Замовника надані 11.05.2022 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. При цьому, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок (Наказ №710). Проте, встановлений Замовником у пункті 1.2 розділу 3 тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом №710.

Крім того, моніторингом установлено, що згідно пункту З розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно надати документи про оплату за виконані роботи, згідно договору (-ів), що зазначений (-ні) у Довідці згідно таблиці Г).

Так, учасником ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС до складу тендерної пропозиції завантажено довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 28.07.2021 №2807/9 та договір про закупівлю № 6-1 від 27.06.2018 (із змінами) на виконання робіт «Реконструкція з добудовою корпусу початкової школи №70 під ДНЗ на вул. Дорога Кривчицька.З в м. Львові». Згідно з п. 2.1 договору про закупівлю № 6-1 від 27.06.2018 (із змінами) та довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 28.07.2021 №2807/9 вартість робіт становить 5 941,85 тис.грн. При цьому, платіжні доручення надані на загальну суму 5 647,20 тис.грн. Отже, документи про оплату за виконані роботи, згідно договору про закупівлю № 6-1 від 27.06.2018 (із змінами) на суму 294,65 тис.грн. у складі тендерної пропозиції учасника ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС не надані, що суперечить пункту 3 розділу 3 Додатку №2.

3 огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС, який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідала кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору установленому тендерною документацією Замовника та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону, де зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 2 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку вказано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Відповідно до п.3 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які (яке) є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі відкриті торги, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № 2 від 30.08.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 17.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-007672-b необгрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси, звернувся в суд першої інстанції з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон № 2939-XII)

Згідно з ст.1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7-9 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання; звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Статтею 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ст. 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Оглядаючи матеріали справи, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція учасника ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС, який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідала кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору установленому тендерною документацією Замовника та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, в якому зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з пунктом З розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно надати документи про оплату за виконані роботи, згідно договору (-ів), що зазначений (-ні) у Довідці згідно таблиці Г). Однак, подані учасником ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС до складу тендерної пропозиції документи не підтверджують оплати за виконані роботи по аналогічному договору. Такий висновок відповідачем зроблено на підставі того, що за змістом поданих учасником ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС до складу тендерної пропозиції довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 28.07.2021 №2807/9 та п.2.1 договору про закупівлю № 6-1 від 27.06.2018 (із змінами) на виконання робіт «Реконструкція з добудовою корпусу початкової школи №70 під ДНЗ на вул. Дорога Кривчицька.З в м. Львові». вартість робіт становить 5 941,85 тис.грн, а платіжне доручення надано на загальну суму 5 647,20 тис.грн. Отже, документи про оплату за виконані роботи, згідно договору про закупівлю № 6-1 від 27.06.2018 (із змінами) на суму 294,65 тис.грн. у складі тендерної пропозиції учасника ПП ЗАХІДБУД-ПЛЮС не надані, що суперечить пункту 3 розділу 3 Додатку №2.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що за умовами п. 4.8. долученого учасником ПП «ЗАХІДБУД-ПЛЮС» аналогічного договору від 27.06.2018 № 6-1 фінансування виконаних робіт здійснюється відповідно до оформленого акта за формою № КБ-2в та довідки за формою КБ-3 після підписання акта за наявності фінансування.

Таким чином, проаналізувавши документи тендерної пропозиції учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс», апеляційний суд зазначає, що ПП «ЗахідБуд-Плюс» долучено до тендерної пропозиції платіжні доручення про оплату за виконані роботи згідно довідок форми КБ-3 та відповідних актів виконаних робіт. Зокрема, до довідки про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2018 року на суму 988,7808, що складена 25.10.2018 та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2018 року на суму 486,05208, що складена 25.10.2018, додано платіжне доручення № 87 від 26 липня 2018 року, проведене банком 26.07.2018 на суму 1474832.88. До довідки про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2018 року на суму 216,94830, що складена18.10.2019 року, додано платіжне доручення № 301 від 18 жовтня 2019 року, проведене банком 18.10.2019 на суму 216948.30. До довідки про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 1025495,17, що складена 20.11.2018, додано платіжне доручення №156 від 21 листопада 2018 року, проведене банком 21.11.2018 на суму 1025495.17. До довідки про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 року на суму 568,8288, що складена 30.11.2018, додано платіжне доручення № 162 від 05 грудня 2018 року, проведене банком 05.12.2018 на суму 568828.80. До довідки про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2018 року на суму 1446,91680, що складена 26.12.2018, додано платіжне доручення № 203 від 27 грудня 2018 року, проведене банком 27.12.2018 на суму 1446,91680. Отже, тендерна пропозиція учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс» містить платіжні доручення, підставами проплати за якими слугував підписаний Сторонами акт виконаних робіт, що вбачається із змісту відповідних платіжних доручень.

Разом з тим, відповідно до підпунктів 4.1. та 4.2. аналогічного договору учасника від 27.06.2018 № 6-1 (із змінами) на виконання робіт «Реконструкція з добудовою корпусу початкової школи №70 під ДНЗ на вул. Дорога Кривчицька,3 в м. Львові», замовник перераховує Виконавцю попередню оплату на підставі пред`явленого Виконавцем рахунку, у розмірі до 30 % від відповідного бюджетного призначення на 2018 рік, передбачених умовами договору. Виконавець зобов`язується використати отриманий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та звітувати за нього в термін до трьох місяців. З довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 24.06.2019 за червень 2018 року видно, що сума авансу за договором становить 294,64704. Зазначене підтверджується також квитанцією від 14 березня 2019 року, з якої вбачається, що кошти в сумі 294 647, 04 грн оплачені ПП «ЗахідБуд-Плюс» в якості авансу на придбання матеріалів згідно договору № 6-1 від 27.06.2018.

З матеріалів справи вбачається, що довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 24.06.2019 за червень 2018 року була надана у складі тендерної пропозиції учасника, а квитанція від 14 березня 2019 року була подана в процесі проведення моніторингу в підтвердження того факту, що кошти в сумі 294 647, 04 грн оплачені ПП «ЗахідБуд-Плюс» в якості авансу на придбання матеріалів згідно договору № 6-1 від 27.06.2018. Також, під час моніторингу позивачем було надано пояснення від 11.05.2022 за №205, в якому зазначено, що за умовами аналогічного договору виконавець зобов`язувався використати отриманий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, а тому вказана сума авансу не була оплатою за виконані роботи, про що була зазначена вимога у тендерній документації.

У постанові від 30.06.2022 у справі № 440/2377/21 Верховним Судом зазначено, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Згідно з пунктом 3 розділу 3 Додатку №2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно надати документи про оплату за виконані роботи, згідно договору (-ів), що зазначений (-ні) у Довідці згідно таблиці Г). В Таблиці Г визначено назву та адресу організації, з якою укладено договір, номер договору та дата укладення; предмет договору та найменування предмета будівництва; ціну договору; стан виконання договору, відсоток вартість виконаних робіт згідно довідки форми КБз.

Проаналізувавши вказані вище умови тендерної документації, колегія суддів зазначає, що позивач не встановлював для учасників такого критерію як доказів здійснення оплати за всі виконані роботи. В Таблиці Г визначено критерії, які повинен вказати учасник торгів, а повноту вказаних доказів та їх відповідність на предмет підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію належить до прав замовника, який у випадку виявлення невідповідності у поданих пропозиціях згідно з вимогами ч.16 ст.19 Закону №922 розміщує повідомлення з вимогою усунути такі невідповідності в електронній системі закупівель. Разом з тим, затверджена замовником тендерна документація не містила окремої вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують факт оплати підряднику авансових платежів за наданим учасником аналогічним договором чи факту оплати замовником підряднику коштів на придбання необхідних для виконання договору матеріалів. Відповідна тендерна документація також не містила вимоги щодо підтвердження оплати всіх платежів за аналогічним договором чи факту здійснення проплат за договором в повному обсязі.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що ненадання учасником ПП «ЗахідБуд-Плюс» квитанції від 14 березня 2019 року про сплату авансу в сумі 294 647, 04 грн за договором № 6-1 від 27.06.2018 року не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ПП «ЗахідБуд-Плюс» наведеним вище вимогам законодавства, враховуючи наявність подання цим учасником доказів оплати виконаних робіт за аналогічними договорами на загальну суму 5 647,20 тис.грн. разом з довідками форми КБз.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), апеляційний суд зазначає наступне.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (ЦК, ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Згідно ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 203 ЦК України визначено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість колегії суддів дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з ч.3 ст 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, апеляційний суд звертає увагу, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Колегія суддів також вказує, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Суд апеляційної інстанції вважає, що право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом припинення договору не передбачене ані Законом України "Про публічні закупівлі", ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про припинення укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. Отже, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором за результатами проведеної процедури закупівлі.

Щодо вказаного у Висновку порушення про те, що встановлений Замовником у пункті 1.2 розділу 3 тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом №710, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст.22 Закону №922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п.19 передбачено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (Наказ №710) затверджено виключно Перелік формальних помилок (Перелік).

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII контролюючим органом встановлено, що визначений Замовником у пункті 1.2 розділу 3 тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом №710. Даний факт позивачем не заперечується. Водночас, колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок є предметом дослідження на відповідність усім критеріям, закріпленим у ст.2 КАС України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із урахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування Висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-М-2022-04-27-000005 від 17 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись 241, 243, 287, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року у справі № 380/8232/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. І. Довга судді І. В. Глушко І. І. Запотічний Повне судове рішення складено 21 вересня 2023 року.