Рішення

від 13.09.2023 по справі 904/862/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2023м. ДніпроСправа № 904/862/23За позовом Дніпропетровської обласної прокуратура в інтересах

Позивача-1 - Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації

Позивача-2 - Комунального закладу "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів

Суддя Юзіков С.Г.

Секретар судових засідань Курінова О.А.

Представники:

Прокурор - Федотова О.П.

Позивача-1 - не прибув

Позивача-2 - Мелікян Е.Г..

Відповідача - не прибув

Вільний слухач - Лисенко С.С.

СУТЬ СПОРУ:

Прокурор просить визнати недійсними: додаткову угоду №2 від 28.04.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеного Позивачем-2 з Відповідачем; додаткову угоду №4 від 31.05.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеного Позивачем-2 з Відповідачем; додаткову угоду №5 від 30.06.2021 до договору постачання газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеного Позивачем-2 х Відповідачем; додаткову угоду №7 від 31.08.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеного Позивачем-2 з Відповідачем; стягнути з Відповідача на користь Позивача-2 грошові кошти в розмірі 101 190,19грн. у вигляді застосування наслідків недійсності додаткових угод № від 28.04.2021, №4 від 31.05.2021, №5 від 30.06.2021, №7 від 31.08.2021 до договору №1-ВТ від 01.02.2021; - стягнути з Відповідача на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судові витрати у розмірі сплаченого судового збору.

Відповідач позов заперечує, мотивуючи тим, що заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури подано позовну заяву в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної ради, Дніпропетровської обласної державної адміністрації, КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" (абз.1 позовної заяви), проте у вступній частині позовної заяви зазначено Позивачем-1 - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Позивачем -2 - КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради. Позовна заява подана в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України, ТОВ "Трансгазпром", вважає, що дана позовна заява підлягає поверненню Позивачеві у зв`язку з відсутністю у заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підстав для представництва. Так, відповідно до положень ч. 3-5 ст. 53 ГПК України та ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах. Тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва. З додатків до позовної заяви вбачається, що Дніпропетровська обласна прокуратура листом від 16.11.2022 звернулася до Позивача -2 виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва. На даний запит, в межах встановленого прокурором строку, Позивачем -2 надано відповідь та необхідні документи. Відповідь містила роз`яснення на якій підставі відбувалося підняття цін, а також, що по Договору постачання природного газу відсутні надмірно сплачені кошти. Також Прокурор звертався до Дніпропетровської обласної ради, запит переадресовано до Позивача - 1. Департамент освіти і науки Дніпропетровської ОДА в листі від 30.01.2023 зазначив також свою позицію щодо підстав та правомірності підняття цін на природний газ за Договором №1-ВТ постачання природного газу від 01.02.2021, яка зводиться до того, що підвищення ціни відбувалося на підставі формули наведеної в п. 12.5.7.1 Договору шляхом використання "Калькулятору вартості газу". Також у відповіді Прокурору зазначено, що відсутні підтверджені факти щодо збитків та неналежного виконання умов Договору між КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" та ТОВ "Трансгазпром". За таких обставин Відповідач вважає, що Прокурором не доведено, що Позивачі не здійснюють або неналежним чином здійснюють відповідні повноваження із захисту державних інтересів, не доведено і факт взагалі порушення або загрози порушення інтересів держави. Крім того, Відповідач зазначає, що ТОВ "ТРАНСГАЗПРОМ" та КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" укладено Договір №1-ВТ постачання природного газу від 01.02.2021. Предметом даного Договору є обов`язок Постачальника передати у власність Споживача природний газ, а Споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати вартість переданого/спожитого природного газу. Порядок зміни ціни в Договорі передбачений п. 12.5.7.1 Договору, зміна ціни за одиницю природного газу здійснюється на підставі формули, що розроблена Міжвідомчою робочою групою створеною Мінекономрозвитку згідно наказу від 18.07.2018 №980 до складу якої увійшли Антимонопольний комітет України, НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Укргазвидобування", ДП "Держзовнішінформ", ТПП України, ПАТ "Укрпошта", Київська школа економіки, СР=РСР*Кс/Кb+ (АvgNСG-NCGbas) *С\/*Кс*0,95*І,2+ (АvgUEEx-UEEx bas)*0,05. Частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закону) встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених випадків. Одним із таких випадків визначені зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Таким чином, зазначеним положенням дозволяється вносити зміни до істотних умов укладених договорів у зв`язку із змінами біржових котирувань, що дозволяє використовувати формулу, яка прив`язана до них.

Від Прокурора надійшла відповідь на відзив, у якій зазначено, що Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Підставою для представництва інтересів держави Прокурором в даному випадку є порушення економічних інтересів держави, що полягає в укладенні без законних підстав додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару, що спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримано під час підписання Договору, що унеможливило ефективне та цільове використання бюджетних коштів. Необхідність захисту інтересів держави полягає у забезпеченні відновлення економічних та майнових інтересів держави у судовому порядку щодо повернення коштів до бюджету, необхідних для реалізації функцій держави, забезпечення раціонального використання бюджетних коштів. З метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, листом № 24-1085вих-22 від 16.11.2022 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлялось КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради про виявлені порушення. З відповіді КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради від 14.12.2022 № 06/705 вбачається, що Позивач -2 вважає укладені додаткові угоди до Договору № 1-ВТ від 01.02.2021 законними, та з огляду на це заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів намірів вживати не має, що свідчить про бездіяльність такого органу. Крім того, Дніпропетровська обласна прокуратура листом №24-1156вих-22 від 02.12.2022 з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів повідомила про виявлені порушення Дніпропетровську обласну раду. Згідно з відповіддю Дніпропетровської обласної ради №вих-1906/0/2-22 від 30.12.2022, обласна рада як орган управління майном закладу не несе відповідальності за його зобов`язаннями, не має владних повноважень та не здійснює управління у спірних зобов`язальних правовідносинах, які склалися на підставі договору безпосередньо між КЗ та ТОВ "Трансгазпром". Головним розпорядником коштів Позивача -2 є Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації. З метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, листом № 24-22вих-23 від 10.01.2023 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено про виявлені порушення Позивача -1. Згідно з відповіддю Позивача -1 від 30.01.2023 № 530/0/211-23, останній вважає укладені додаткові угоди до Договору № 1-ВТ від 01.02.2021 законними, та з огляду на це заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів намірів вживати не має, що свідчить про бездіяльність такого органу. Таким чином, органи уповноважені здійснювати захист інтересів держави в оспорюваних правовідносинах фактично самоусунулись від виконання покладених на них повноважень та будь-які заходи, спрямовані на захист інтересів держави, не здійснюють та не здійснювали упродовж тривалого часу. Звернення заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури до суду з позовом, у даному випадку, є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави, враховуючи, що уповноважені органи самостійно не звернулися до суду з позовною заявою, оскільки лише орган прокуратури є тим суб`єктом, що має процесуальну можливість в даному випадку. Крім того, у відзиві Відповідач стверджує про законність укладених додаткових угод, обґрунтовуючи це тим, що використання "Калькулятору вартості газу" передбачено умовами договору та не порушує норми чинного законодавства. Однак, згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У роз`ясненнях Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", наданих відповідно до п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, визначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Крім того, в п. 12.5.2 Договору сторони дійшли згоди щодо наступного: "Зміна ціни за одиницю природного газу допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку". Проте, Відповідач не надав таких документів, а роздруківки з веб-сайту "Калькулятор визначення зміни ціни на природній газ" є недопустимим та недостатнім доказом на підтвердження коливання цін на ринку.

У запереченнях на відповідь на відзив, Відповідач зазначив, що аналізуючи відповідь на відзив, можна зробити висновок, що подаючи позов в порядку, передбаченому ч. 3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", Прокурор повинен мотивувати і довести допустимими та достатніми доказами наявність: суб`єктивної складової відсутність жодного суб`єкта владних повноважень, який має законодавчо визначену компетенцію подати відповідний позов, або відмову чи бездіяльність цього суб`єкта щодо звернення з таким позовом; об`єктивної складової наявність порушення законних інтересів держави або загрози порушення законних інтересів держави або загрози порушення інтересів держави. Жодна з цих умов не виконана. Крім цього, Прокурор у відповіді на відзив зазначає, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку ст. 23 Законну України "Про прокуратуру", прокурор надає можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Але в даній справі, повідомлення про відсутність порушень сторонами договору, прокурором не прийнято до уваги та трактовано як бездіяльність КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту". Щодо відсутності порушень при укладенні спірних додаткових угод, то для зміни ціни на природний газ на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону основним є щоб в договорі про закупівлю передбачений порядок зміни ціни, при цьому зміна ціни за цим пунктом не вимагає наявності документального підтвердження.

У судовому засіданні досліджено надані сторонами докази.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши присутніх представників сторін, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення за № UA-2020-12-29-001416-а про намір здійснити закупівлю природного газу, код згідно з ДК 021:2015: 09120000-6 газове паливо, в обсязі 558,5 тис. куб. метрів, очікувана вартість предмета закупівлі 4 136 094,62 грн., зі строком поставки 31.12.2021.

У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, які надали наступні остаточні цінові пропозиції:

- ТОВ "Трансгазпром" з пропозицією 3 853 650,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ "ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ" з пропозицією 4 074 031,27 грн. з ПДВ;

- ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" з пропозицією 4 121 730,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз ЛТД" з пропозицією 4 133 458,00 грн. з ПДВ.

За результатами проведення торгів переможцем визначено ТОВ "Трансгазпром".

01.02.2021 КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (Споживач) ТОВ "Трансгазпром" (Постачальник) уклали Договір № 1-ВТ постачання природного газу (далі Договір), за п. 1.1. якого Постачальник зобов`язаний поставити Споживачу природній газ у необхідних для Споживача обсягах, визначених цим Договором, а Споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором.

Найменування предмету закупівлі: природний газ (відповідно до коду класифікатора ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) (далі товар) (п. 1.3. Договору).

Кількість товару: 558,5 тисяча кубічних метрів (п. 1.4. Договору).

Облік обсягів переданого природного газу визначається в пунктах постачання природного газу. Для визначення фактичного обсягу переданого/спожитого газу приймаються облікові дані комерційних вузлів обліку природного газу за об`єктами Споживача або дані реєстру обсягів газу (п. 3.8. Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору ціна цього Договору з урахуванням ПДВ (20 %) становить 3 853 650,00 грн. Ціна Договору без урахування ПДВ (20 %) складає 3 211 375,00 грн., крім того ПДВ (20%) у сумі 642 275,00 грн.

Ціна за одну тисячу кубічних метрів природного газу на момент укладання цього Договору з урахуванням ПДВ (20 %) складає 6 900,00 грн. Ціна за 1 тисячу кубічних метрів природного газу на момент укладання цього Договору без урахування ПДВ (20 %) складає 5 750,00 грн., крім того ПДВ ( 20 % ) у сумі 1 150,00 грн.

До ціни за 1 тисячу кубічних метрів природного газу включається регульований тариф на послуги з транспортування природного газу, що затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020- 2024 роки" та складає 163,90 грн. у тому числі ПДВ (20 %).

Ціна за одну тисячу кубічних метрів природного газу погоджується сторонами до 30-го числа місяця, що передує місяцю постачання та не може бути змінена протягом календарного місяця (розрахункового періоду), крім випадків передбачених законодавством України. Протягом дії цього Договору зміна ціни за одиницю товару у бік збільшення може бути оформлена сторонами не більше одного разу протягом календарного місяця (п. 4.2. Договору).

Згідно з п. 12.5.2. Договору збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, що встановлено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовується у випадку зміни умов договору про закупівлю природного газу.

У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах:

а) зміна ціни за одиницю природного газу допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку. Таким документальним підтвердженням можуть бути: лист або довідка відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на природній газ, або експертний висновок про зміну ціни природного газу. При цьому, вищевказаний перелік підтвердних документів не є вичерпним. Документ має підтверджувати зміну рівня ринкових цін протягом певного часового періоду у відсотках або грошових одиницях або ж містити інформацію про рівень ринкових цін на дату укладання Договору або останньої додаткової угоди про зміну ціни ( у разі її наявності) та на дату внесення змін до Договору в частині ціни за одиницю природного газу;

б) одноразова зміна ціни за одиницю природного газу повинна бути до 10 %, тобто не дорівнювати та не перевищувати 10 %;

в) один випадок документально підтвердженого коливання ціни природного газу на ринку може бути підставою лише для однієї зміни ціни за одиницю товару, до 10%...

Відповідно до п. 12.5.7.2. Договору істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих тарифів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з транспортування природного газу. У цьому випадку зміну ціни сторони здійснюють у такому порядку:

а) підставою для зміни ціни є набрання чинності рішення НКРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовуються у Договорі.

б) нову (змінену) ціну за одну тисячу кубічних метрів природного газу обчислюють за формою:

Цн =Цщ + Ттр + ПДВ, де

Цн нова (змінена) ціна за одиницю природного газу, грн * тисяча кубічних метрів;

Цо вартість природного газу, як товару в структурі ціни за одиницю природного газу на день укладання Договору (останньої Додаткової угоди про зміну ціни), що включає вартість послуги Постачальника, пов`язаних з постачанням природного газу, без урахування регульованих тарифів і ПДВ, грн*тисяча кубічних метрів;

Ттр тариф на послуги з транспортування природного газу, установлений НКРЕКП, грн*тисяч кубічних метрів;

ПДВ податок на додану вартість, який нараховується відповідно до податкового законодавства України, грн.

Нову (змінену) ціну застосовують з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишають незміною до його завершення.

Умови цього Договору, які не віднесено до істотних, можуть змінюватися сторонами у встановленому законодавства порядку (п. 12.7. Договору).

01.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 до Договору, за якого зменшено обсяг природного газу, що постачається, на 144 тис. куб. м на суму 933 600,00 грн. Відповідно, кількість товару згідно умов Договору визначено 414,5 тис. куб. м, ціна Договору 2 860 050,00 грн.

Відповідач направив Позивачеві 2 листа № 142 від 26.04.2021, в якому повідомив про коливання ціни за тисячу кубічних метрів природного газу у відсотковому відношенні, порівняно з ціною тисячі кубічних метрів природного газу, що визначена на дату укладання Договору становить 17,00% , у зв`язку з чим, керуючись п. 12.3. Договору, Відповідач просив розглянути питання про підвищення ціни за одну тисячу кубічних метрів газу на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 12.5.7., п. 12.5.7.1. Договору.

28.04.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.05.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 8 146,14 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 393,711512 тис. куб. м.

Відповідач направив Позивачеві -2 листа № 135-12/1 від 25.05.2021, в якому посилався на коливання ціни 1 тис. куб. м природного газу та просив розглянути питання про підвищення з 01.06.2021 ціни за 1 тис. куб. м природного газу.

31.05.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.06.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 9 479,16 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 337,985 тис. куб. м.

Відповідач направив Позивачеві -2 листа № 212-14/1 від 24.06.2021, в якому посилався на коливання ціни 1 тис. куб. м. природного газу та просив розглянути питання про підвищення з 01.07.2021 ціни за 1 тис. куб. м природного газу.

30.06.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.07.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 11 286,96 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 307,36857 тис. куб. м.

Відповідач направив Позивачеві -2 листа № 215-25/1 від 31.08.2021, в якому посилався на коливання ціни 1 тис. куб. м природного газу та просив розглянути питання про підвищення з 01.09.2021 ціни за 1 тис. куб. м природного газу.

31.08.2021 сторони укладено додаткову угоду № 7 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.09.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 14 623,86 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 271,831 тис. куб. м.

На виконання умов Договору Відповідач поставив Позивачеві -2 природній газ на загальну суму 1 187 807,43 грн., що підтверджується підписаними сторонами актами прийому-передачі: за вересень 2021 року № 726 від 30.09.2021 на суму 85 614,80 грн., за серпень 2021 року № 643 від 31.08.2021 на суму 18 301,80 грн., за липень 2021 року № 574 від 31.07.2021 на суму 35 810,82 грн., за червень 2021 року № 501 від 30.06.2021 на суму 85 559,09 грн., за травень 2021 року № 423 від 31.05.2021 на суму 76 218,54 грн., за квітень 2021 року № 326 від 30.04.2021 на суму 187 112,89 грн., за березень 2021 року № 199 від 31.03.2021 на суму 323 859,65 грн., за лютий 2021 року № 103 від 28.02.2021 на суму 375 329,84 грн..

Позивач -2 оплатив надані послуги.

Предметом спору у справі є вимога Прокурора в інтересах держави в особі Позивачів про визнання недійсними додаткових угод №2 від 28.04.2021, №4 від 31.05.2021, №5 від 30.06.2021, №7 від 31.08.2021 та стягнення з Відповідача на користь Позивача-2 грошові кошти у розмірі 101 190,19грн.

Наведені обставини стали причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Предметом доказування у справі є факт збільшення ціни Договору, та відповідність/не відповідність документів на підставі яких збільшено ціну Договору.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, суд бере до уваги, що відповідно до ч. 3 ст. 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 і № 922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 і № 922/1830/19). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 і № 922/1830/19).

Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII). Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абз. 1 та 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац 3 ч. 3 цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги наведене, Велика Палата Верховного Суду підтверджує свої висновки, викладені у пункті 9 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абз. 1 ч. 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. Разом з цим слід враховувати, що у контексті засадничого положення ч. 2 ст. 19 Конституції України відсутність у Законі № 1697-VII інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Підстав для відступу чи уточнення цих висновків суд не вбачає.

Позов у цій справі Прокурор подав в інтересах держави в особі Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації та КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають у забезпеченні реалізації принципів регулювання бюджетних відносин під час здійснення публічних закупівель.

Обґрунтовуючи підстави представництва інтересів держави в особі Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Прокурор у позовній заяві стверджував, що у спірних правовідносинах вона наділена владними повноваженнями, оскільки є головним розпорядником коштів КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради.

Суд встановив, що за статутом КЗ є юридичною особою.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 55, ч. 1 ст. 63 ГК України та Закону № 280/97-ВР комунальне підприємство, створене органом місцевого самоврядування, є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади. Тобто КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень.

За висновками КГС ВС, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями БК України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі Порядок).

Відповідно до ст. 22 БК України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 2 БК України передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до ст. 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня - розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику та (або) діяльність якого координується через нього (абз. 3 п. 7 Порядку).

Абзацами 1 та 2 п. 5 Порядку визначено, зокрема, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

За змістом абзацу другого п. 43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі природного газу за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня (див. mutatis mutandis висновки КГС ВС, викладені у підп. 6.49 постанови від 16.03.2021 у справі № 910/11847/19).

Водночас слід зазначити, що ТОВ "ТРАНСГАЗПРОМ" є суб`єктом господарювання, а метою його діяльності як учасника господарських відносин є досягнення економічних та соціальних результатів і одержання прибутку відповідно до ч. 2 ст. 3 ГК України.

Згідно з ч. 4 ст. 48 БК України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Отже, у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Комунального закладу "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради у зв`язку з чим позов, поданий Прокурором в інтересах держави в особі Комунального закладу, підлягає залишенню без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод збільшений тариф на розподіл природного газу, що призвело до збільшення базової ціни за одиницю товару та поставки товару у менших обсягах, ніж передбачалось за Договором, що є порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Закону України "Про ринок природного газу".

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Згідно зі ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У ст. 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 78, 79 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно зі ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідач позов заперечує з викладених у відзиві підстав.

01.02.2021 КЗ "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (Споживач) з ТОВ "Трансгазпром" (Постачальник) уклали Договір № 1-ВТ постачання природного газу (далі Договір), за п. 1.1. якого Постачальник зобов`язаний поставити Споживачу природній газ у необхідних для Споживача обсягах, визначених цим Договором, а Споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором.

Найменування предмету закупівлі: природний газ (відповідно до коду класифікатора ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) (далі товар) (п. 1.3. Договору).

Кількість товару: 558,5 тисяч кубічних метрів (п. 1.4. Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору ціна цього Договору з урахуванням ПДВ (20 %) становить 3 853 650,00 грн. Ціна Договору без урахування ПДВ (20 %) складає 3 211375,00 грн., крім того ПДВ (20%) у сумі 642 275,00 грн.

Ціна за одну тисячу кубічних метрів природного газу на момент укладання цього Договору з урахуванням ПДВ (20 %) складає 6 900,00 грн. Ціна за 1 тисячу кубічних метрів природного газу на момент укладання цього Договору без урахування ПДВ (20 %) складає 5 750,00 грн., крім того ПДВ ( 20 % ) у сумі 1 150,00 грн.

До ціни за 1 тисячу кубічних метрів природного газу включається регульований тариф на послуги з транспортування природного газу, що затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020- 2024 роки" та складає 163,90 грн. у тому числі ПДВ (20 %).

Ціна за одну тисячу кубічних метрів природного газу погоджується сторонами до 30-го числа місяця, що передує місяцю постачання та не може бути змінена протягом календарного місяця (розрахункового періоду), крім випадків передбачених законодавством України. Протягом дії цього Договору зміна ціни за одиницю товару у бік збільшення може бути оформлена сторонами не більше одного разу протягом календарного місяця (п. 4.2. Договору).

28.04.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.05.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 8 146,14 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 393,711512 тис. куб. м.

31.05.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.06.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 9 479,16 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 337,985 тис. куб. м.

30.06.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.07.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 11 286,96 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 307,36857 тис. куб. м.

31.08.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7 до Договору, за умов вказаної додаткової угоди з 01.09.2021 збільшено ціну за 1 тис. куб. м природного газу до 14 623,86 грн., відповідно зменшено обсяг газу, що постачається, до 271,831 тис. куб. м.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

За умовами п. 12.5.7 Договору, на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих тарифів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з транспортування природного газу. У цьому випадку зміну ціни сторони здійснюють у такому порядку:

а) підставою для зміни ціни є набрання чинності рішення НКРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовуються у Договорі.

б) нову (змінену) ціну за одну тисячу кубічних метрів природного газу обчислюють за формою:

Цн =Цщ + Ттр + ПДВ, де

Цн нова (змінена) ціна за одиницю природного газу, грн * тисяча кубічних метрів;

Цо вартість природного газу, як товару в структурі ціни за одиницю природного газу на день укладання Договору (останньої Додаткової угоди про зміну ціни), що включає вартість послуги Постачальника, пов`язаних з постачанням природного газу, без урахування регульованих тарифів і ПДВ, грн*тисяча кубічних метрів;

Ттр тариф на послуги з транспортування природного газу, установлений НКРЕКП, грн*тисяч кубічних метрів;

ПДВ податок на додану вартість, який нараховується відповідно до податкового законодавства України, грн.

Нову (змінену) ціну застосовують з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишають незміною до його завершення.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У роз`ясненнях Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", наданих відповідно до п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, визначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Крім того, в п. 12.5.2 Договору сторони дійшли згоди, що зміна ціни за одиницю природного газу допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку. Таким документальним підтвердженням можуть бути: лист або довідка відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на природний газ, або експертний висновок про зміну ціни природного газу. При цьому, вищевказаний перелік підтвердних документів не є вичерпним. Документ має підтверджувати зміну рівня ринкових цін протягом певного часового періоду у відсотках або грошових одиницях або ж містити інформацію про рівень ринкових цін на дату укладення Договору або останньої додаткової угоди про зміну ціни (у разі її наявності) та на дату внесення змін до Договору в частині ціни за одиницю природного газу. Одноразова зміна ціни за одиницю природного газу повинна бути до 10%, тобто не дорівнювати та не перевищувати 10%. Один випадок документально підтвердженого коливання ціни природного газу на ринку може бути підставою лише для однієї зміни ціни за одиницю товару, до 10%.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону, зокрема за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Також, суд звертає увагу, що положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (перейменовано в Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 29.08.2019) "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

З документів наданих Прокурором вбачається, що ТОВ "Трансгазпром" в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, згідно оспорюваних додаткових угод, надали роздруківки з веб-сайту https://cep.kse.ua/gaz/ "Калькулятор визначення зміни ціни на природний газ":

- від 27.04.2021, згідно з якою вартість природного газу станом на 27.04.2021 складала 7 987,46 грн. за 1 тис. куб. метрів;

- від 28.05.2021, згідно з якою вартість природного газу станом на 28.05.2021 складала 9 317,56 грн. за 1 тис. куб. метрів;

- від 29.06.2021, згідно з якою вартість природного газу станом на 29.06.2021 складала 11 133,46 грн. за 1 тис. куб. метрів;

- від 30.08.2021, згідно з якою вартість природного газу станом на 30.08.2021 складала 14 541,60 грн. за 1 тис. куб. метрів.

Однак, указані роздруківки не є належним, допустимим та достатнім доказом на підтвердження коливання цін на ринку і тому не можуть слугувати достатньою підставою для збільшення ціни за одиницю товару за додатковими угодами № 2 від 28.04.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 30.06.2021, № 7 від 31.08.2021 до Договору №1-ВТ від 01.02.2021 постачання природного газу.

У наведених роздруківках міститься лише вартість 1 тис. куб. метрів газу станом на вказану дату. При цьому, вказані роздруківки не містять жодної інформації про те, для яких категорій споживачів указана ціна на природний газ, за якими умовами оплати приведена відповідна ціна (передоплата, післяплата тощо) та чи включена до приведеної ціни на природний газ надбавка за доступ до потужностей газу, зазначена ціна врахована з ПДВ чи без нього, тощо; з роздруківок неможливо встановити, за якою вибіркою проводилось визначення середньої ринкової ціни, у т.ч. для яких регіонів (областей); Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо визначити динаміку ціни за період з часу укладення Договору по дату укладення додаткової угоди № 2 від 28.04.2021 на підвищення ціни за одиницю товару, а також, у подальшому за аналогічні періоди між укладеними додатковими угодами № 4 від 31.05.2021, № 5 від 30.06.2021, №7 від 31.08.2021 до Договору.

Відповідач листами № 142 від 26.04.2021, № 135-12/1 від 25.05.2021, № 212-14/1 від 24.06.2021, № 215-25/1 від 31.08.2021 просив Позивача -2 розглянути питання зміни ціни за одиницю товару, з посиланням на інформацію з веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель шляхом застосування "Калькулятору вартості газу".

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Дослідивши роздруківки з сайту, на підставі яких Відповідач просив укласти додаткові угоди, судом встановлено, що інформація яка міститься в них, не підтверджує той факт, що з часу укладання основного договору постачання природного газу по дату укладання додаткових угоду відбувалося коливання ціни на ринку товарів у бік її підвищення, оскільки документально не підтверджені ринкової ціни на природній газ.

З огляду на викладене, аналізуючи надані Відповідачем документи в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни природного газу, з врахуванням інших доказів у справі, суд вважає, що докази не можуть підтверджувати зміну ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку в період укладення спірних додаткових угод.

Отже, беручи до уваги викладене, суд вважає, що надані Відповідачем докази не підтверджують коливання ціни товару (природного договору) на ринку за період укладання додаткових угод № 2 від 28.04.2021, № 74 від 31.05.2021, № 5 від 30.06.2021, №7 від 31.08.2021, що надавало б підстави для зміни істотних умов Договору шляхом укладення спірних додаткових угод в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім цього, дії сторін Договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Поруч з цим, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що позов Дніпропетровської обласної прокуратура в інтересах Позивача-1 - Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" про визнання недійсними додаткових угод підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір слід покласти на Відповідача пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 247 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Дніпропетровської обласної прокуратура (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код 02909938) в інтересах Позивача-1 - Департаменту освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. В.Антоновича, 70, код 25927519) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204) про визнання недійсними додаткових угод задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 28.04.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеної Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (49033, м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, код 04544524) з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204).

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 31.05.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеної між Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (49033, м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, код 04544524) з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204).

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 30.06.2021 до договору постачання газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеної між Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (49033, м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, код 04544524) з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204).

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 31.08.2021 до договору постачання природного газу №1-ВТ від 01.02.2021, укладеної між Комунальним закладом "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (49033, м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, код 04544524) з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204).

Залишити без розгляду позовну заяву Дніпропетровської обласної прокуратура (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код 02909938) в інтересах Позивача -2 - Комунального закладу "Дніпропетровський фаховий коледж спорту" Дніпропетровської обласної ради (49033, м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, код 04544524) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204) про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНСГАЗПРОМ" (01014, м. Київ, вул. Звіринецька, 63, код 41334204) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код 02909938) 10 736,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у строк, передбачений статтею 256 ГПК України.

Повне судове рішення складене 25.09.2023.

Суддя С.Г. Юзіков