Постанова

від 28.09.2023 по справі 480/8474/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 р. Справа № 480/8474/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023, головуючий суддя І інстанції: О.М. Кунець, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 28.06.23 по справі № 480/8474/22

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради

до Північного офісу Держаудитслужби третя особа Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 12.12.2022 року №05-41/321.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належним чином порушень зазначених у висновку.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 року адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Центральнаміська клінічна лікарня" Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-015484-с від 12 грудня 2022 року.

Стягнуто з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства "Центральнаміська клінічна лікарня" Сумської міської ради судові витрати з оплати судового збору у сумі 2684,00 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-УІІІ встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов"язань сторони в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі , про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Так, за результатами проведення процедури закупівлі, Лікарнею укладено договір про закупівлю виробів медичного призначення №2220/3 від 19.01.2022 з ФОП ОСОБА_1 (далі - Договір) загальною вартістю 2 569 392,00 грн. (без ПДВ). На дату укладання Договору сторони узгодили його істотні умови, в тому числі, ціну за одиницю товару, яка згідно додатку №1 «Специфікація» до Договору, визначена, зокрема, для комплекту одягу хірургічного №11 - 108,87 грн. та комплекту покриттів операційних хірургічних №3 - 148,78 грн. (позиції 1,2 «Специфікації»).

Згідно із пунктом 11.6. розділу XI Договору, істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, в тому числі: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Отже, перевіркою було встановлено, що між Позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до Договору від 25.04.2022 №1, якою на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922 та пункту 11.6 Договору внесено зміни до істотних умов Договору, зокрема, щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % по позиціям 1, 2 «Специфікації», а саме: ціна комплекту одягу хірургічного №11 (визначена в сумі 119,75 грн. та комплекту покриттів операційних хірургічних №3 - 163,65 грн.

Апелянт просить врахувати, що відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 №330-04/69987-06, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом №922 та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те, згідно з законодавством органи, установи, організації, перелік яких не є вичерпним. Згідно з наданими Лікарнею копіями документів та пояснень, підстава внесення змін до істотних умов Договору обґрунтовується листом ФОП ОСОБА_1 від 21.04.2022 №21-04-22, у якому зазначено про підвищення ціни на комплекти одягу хірургічного №11 (Ь) та покриття операційних хірургічних внаслідок відсутності знижки від виробника товару, яка була надана під час попередніх поставок, та доданими до нього прайс-листами ТОВ «Фірми «Технокомплекс» від 19.01.2022 та 18.04.2022.

Однак, на переконання Управління, вищенаведені листи не є підтверджуючими документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до Договору додатковою угодою від 25.04.2022 №1.

Представник апелянта вважає, що позивач, уклавши додаткову угоду від 25.04.2022 №1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-ІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922). Відповідно, вказане порушення призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону №922.

З урахуванням викладеного, Управління вважає, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено відповідно до норм чинного законодавства, а її результати відображені в межах та у спосіб, визначених Законом №922.

Позивач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що надання своєчасної та кваліфікованої медичної допомоги пацієнтам лікарні, в тому числі у період воєнного стану, з дотриманням всіх протоколів лікування є кінцевою метою закладу.

На переконання представника позивача, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 року є законним та обгрунтованим.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 21.11.2022 року Північним офісом Держаудитслужби видано доручення Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про початок моніторингу закупівель (наказ Північного офісу Держаудитслужби №74-з від 21.11.2022).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було здійснено моніторинг процедури закупівлі Медичні матеріали одноразові ДК 021:2015 "33140000-3 Медичні матеріали" (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-09-015484-с), за результатами якого складено Висновок від 12.12.2022 року №05-41/521 (а.с.23-24, також копію додано до відзиву) про встановлення порушення вимог законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).

Згідно вищевказаного Висновку від 12 грудня 2022 року, відповідач вимагає від Позивача (Замовника у закупівлі) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з результатом моніторингу в частині прийнятого і сформованого управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Висновку від 12.12.2022 року та направив заперечення на висновок, оскільки вважає, що наявність зазначених у висновку порушень не доведено Відповідачем, а тому сам висновок складено безпідставно та в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Тож, враховуючи наведене, Позивач вважає висновок Відповідача від 12.12.2022 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не конкретизував яким саме чином Позивач повинен виправити допущені порушення, обмежившись лише вимогою здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель у строк п`ять робочих днів.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII(Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі за текстом - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників провдиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципами публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону № 922-VІІІ є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 922-VІІІ у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною четвертою статті 16 Закону № 922-VІІІ під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону № 922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частин першої та третьої статті 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

За приписами частин першої, дев`ятою, одинадцятою та дванадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922, встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Так, за результатами проведення процедури закупівлі, Лікарнею укладено договір про закупівлю виробів медичного призначення №2220/3 від 19.01,2022 з ФОП ОСОБА_1 (далі - Договір) загальною вартістю 2 569 392,00 грн (без ЛДВ).

На дату укладання Договору сторони узгодили його істотні умови, в тому числі, ціну за одиницю товару, яка згідно додатку №1 «Специфікація» до Договору, визначена, зокрема, для комплекту одягу хірургічного №11 (Ь) - 108,87 грн та комплекту покриттів операційних хірургічних №3 - 148,78 грн (позиції 1, 2 «Специфікації»).

Згідно із пунктом 11.6. розділу XI Договору, істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, в тому числі: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

При цьому, пунктом 11.5. розділу XI Договору визначено, що для зміни умов договору в частині підвищення ціни постачальник зобов`язаний надати замовнику документальне підтвердження про коливання цін на товар з моменту укладення Договору, а у разі внесення попередніх змін до Договору про підвищення ціни - з моменту останніх внесених змін до Договору у зв`язку з підвищенням ціни (від дати останньої підписаної додаткової угоди до Договору про підвищення ціни), по дату необхідності внесення змін до Договору.

Умовами пункту 11.10 розділу XI Договору будь-які зміни, додатки та доповнення до цього Договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони виконані в письмовій формі та підписані їх сторонами.

Так, між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до Договору від 25.04.2022 №1, якою на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922 та пункту 11,6 Договору внесено зміни до істотних умов Договору, зокрема, щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % по позиціям 1, 2 «Специфікації», а саме: ціна комплекту одягу хірургічного №11 (Ь) визначена в сумі 119,75 грн та комплекту покриттів операційних хірургічних №3 - 163,65 грн.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 №330-04/69987-06, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом №922 та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Інформацію щодо коливання иіни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те, згідно з законодавством органи, установи, організації перелік яких не є вичерпним.

Згідно з наданими Лікарнею копіями документів та пояснень, підстава внесення змін до істотних умов Договору обґрунтовується листом ФОП ОСОБА_1 від 21.04.2022 №21-04-22, у якому зазначено про підвищення ціни на комплекти одягу хірургічного №11 (L) та покриття операційних хірургічних внаслідок відсутності знижки від виробника товару, яка була надана під час попередніх поставок, та доданими до нього прайс-листами TOB «Фірми «Технокомплекс» від 19.01.2022 та 18.04.2022.

Однак, вищенаведені листи не є підтверджуючими документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до Договору додатковою угодою від 25.04.2022 №1.

Адже, лист постачальника щодо підвищення ціни в квітні 2022 року, не відображає коливання ціни на ринку на товар з моменту укладення договору (19.01.2022) до моменту внесення необхідних змін (25.04.2022).

Постачальник ФОП ОСОБА_1 не є уповноваженим на те, згідно з законодавством органом, установою, організацією, який надає інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Отже, колегія суддів вважає, що позивач, уклавши додаткову угоду від 25.04.2022 №1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922.

Вказане порушення призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону №922.

Апелянт зазначає, що частиною 4 статті 41 Закону №922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка мас відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю.

Тендерною документацією позивача (підпункт 8 пункту 2 Розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції) прямо передбачено, що учасник, який подав тендерну пропозииію вважається таким, шо згодний з проектом договору про закупівлю. викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Щодо нечіткості та відсутності конкретизації заходів у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.12.2022 №05-41/521 (далі - Висновок), які має вжити замовник для усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з метою усунення, виявленого під час моніторингу, порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у Висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - про Порядок №552) визначено, що Висновок складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Таким чином, органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями зазначати у Висновку зобов`язання для замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, і при цьому законодавець не встановлює конкретного переліку заходів (варіантів поведінки замовника), спрямованих на усунення зафіксованих у Висновку порушень.

Тобто конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Управління визначає самостійно, відповідно до наданих йому повноважень, враховуючи суть виявлених порушень за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі.

Апелянтом у пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначено зобов`язання: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У Висновку правомірно визначено один зі способів усунення виявленого порушення, який є чітким, зрозумілим, адже наслідком допущеного порушення стало безпідставне підвищення ціни за одиницю товару, що свідчить про недотримання принципу економії та ефективності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону №922.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим законом.

Відповідно до частини 4 зазначеної статті, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропазинїї за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Оскільки Замовником після укладення Договору за результатами процедури закупівлі, було неправомірно внесено зміни до нього то Управлінням правомірно зазначено про здійснення таких заходів щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства в сфері публічних закупівель.

Отже, колегія суддів вважає, що у Висновку Апелянтом конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення, виявлених під час моніторингу, порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у Висновку, підлягали виконанню.

Водночас, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922 на замовника покладено імперативний обов`язок щодо вжиття заходів для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, при цьому законодавчо закріплено диспозитивні варіанти поведінки, а саме: протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю Висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання в рішенні суду першої інстанції на правові позиції Верховного суду, викладені в постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19.

Колегія суддів наголошує, що фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам справи №480/8474/22, оскільки у згадуваних вище справах висновки органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу публічної закупівлі містили вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер, не повязані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, виходячи з наступного.

Закон №922 не передбачає наявність такої ознаки як корупційність правопорушення, внаслідок чого встановлюється зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, Законом №922 не передбачено поділу порушень на ті, що носять формальний характер.

Положеннями пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, в якому не міститься такої формальної (несуттєвої) помилки як відсутність у складі тендерної пропозиції документу, який вимагався тендерною документацією.

Зазначене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

В тендерній документації (пункту 1 розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного суду, що викладені у постанові від 19.05.2022 у справі №200/11480/20-а, а саме: «...до Формальних помилок належать технічни механічні та інші помилки. допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозицій і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі...».

Отже внесення змін до істотних умов договору, шляхом укладення додаткової угоди, не може вважатися формальним характером.

Так, Закон №922 (пункт 14 частини 1 статті 1) визначає, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавстеа у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з нормою частини 7 статті 8 Закону №922 на орган державного фінансового контролю покладено обов`язок зазначати у Висновку опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що здійснюючи контроль в сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю перевіряє дотримання всіх положень Закону №922.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 12.12.2022 року №05-41/321 задоволенню не підлягають.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 по справі № 480/8474/22, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 по справі № 480/8474/22 - скасувати.

Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби третя особа Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський