Окрема думка

від 02.10.2023 по справі 991/2288/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/2288/21

Провадження № 1-кп/991/15/21

ОКРЕМА ДУМКА

до вироку Вищого антикорупційного суду

від 02 жовтня 2023 року у справі № 991/2288/21

02 жовтня 2023 року місто Київ

1.Не можу погодитися із рішенням моїх колег, яке полягає у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим, з огляду на наступне.

2.11 вересня 2023 року між прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 (далі - прокурор, САП) та обвинуваченим ОСОБА_2 , за участю захисника - адвоката ОСОБА_3 укладено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 52023000000000435 від 03 червня 2020 року (далі - угода про визнання винуватості).

3.Згідно з обвинувальним актом після зміни прокурором обвинувачення та угодою про визнання винуватості ОСОБА_2 обвинувачується у пособництві в наданні неправомірної вигоди особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб та у заволодінні шляхом обману чужим майном, вчинене в особливо великих розмірах, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

4.Згідно з п. 2 угоди про визнання винуватості прокурором при вирішенні питання про її укладення, відповідно до вимог ст. 470 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) враховано:

(1)ступінь та характер сприяння ОСОБА_2 у проведенні кримінального провадження щодо нього та інших осіб, зокрема, викриття під час досудового розслідування кримінального провадження № 52022000000000301 трьох осіб, пов`язаних із вчиненням особливо тяжкого злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_2 критично переоцінив свої дії, внаслідок чого відбулись суттєві позитивні зміни соціальних орієнтирів останнього, що знижує рівень його соціальної небезпечності;

(2)характер і тяжкість обвинувачення (підозри), зокрема те, що роль ОСОБА_2 у наданні неправомірної вигоди не була пов`язана з безпосереднім виконанням злочину, ініціатором вчинення злочину він не був, обтяжуючі обставини під час вчинення кримінального правопорушення відсутні;

(3)беззаперечне визнання ОСОБА_2 своєї винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні;

(4)відсутність матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення інкримінованого кримінального правопорушення;

(5)наявність суспільного інтересу у швидкому судовому провадженні, яке забезпечить повне, своєчасне та невідворотнє покарання ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення, а також викриття більшої кількості кримінальних правопорушень, та винних у їх вчиненні осіб;

(6)наявність суспільного інтересу в запобіганні повторному вчиненню кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

5.Також прокурор вважав такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_2 обставинами згідно зі ст. 66 КК: (1) щире каяття; (2) належну процесуальну поведінку, як під час досудового розслідування, так і протягом судового розгляду; (3) наявність неповнолітньої дитини на утриманні; (4) викриття інших злочинів під час кримінального переслідування; (5) сприяння в боротьбі з російською агресією під час воєнного стану, оголошеного в Україні, та підтримка Збройних Сил України.

6.Згідно з п. 3 угоди про визнання винуватості обвинувачений ОСОБА_2 під час судового розгляду повністю визнає свою винуватість в інкримінованому йому діянні та зобов`язується: беззастережно визнати свою винуватість в обсязі висунутого обвинувачення під час судового провадження та протягом 30 днів після затвердження угоди про визнання винуватості Вищим антикорупційним судом (далі - ВАКС), та повернення коштів, перерахованих в інтересах ОСОБА_2 в якості застави, перерахувати (у тому числі забезпечити перерахування третіми особами) 50 000 000 грн на спеціальний рахунок на підтримку Збройних Сил України.

7.Окрім того, відповідно до п. 4 угоди про визнання винуватості обвинувачений ОСОБА_2 зобов`язувався співпрацювати із прокурором у викритті кримінальних правопорушень (злочинів), які розглядаються судом у кримінальних провадженнях № 52022000000000301, та провадженнях, з якими воно буде об`єднано і у виділених із нього провадженнях шляхом надання правдивих викривальних показань та їх підтвердження під час судового провадження.

8.У п. 7 угоди про визнання винуватості її сторони погодились запропонувати суду призначити обвинуваченому ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК узгоджене основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 190 КК із застосуванням ст. 69 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

9.На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

10.Сторони з урахуванням ст. 75 КК узгодили звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строк, тривалість якого мав визначити суд.

11.Вважаю, що угода про визнання винуватості не могла бути затверджена судом, з підстав, про які йтиметься далі.

12.Відповідно до ст. 470 КПК прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості зобов`язаний враховувати такі обставини: 1) ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні кримінального провадження щодо нього або інших осіб; 2) характер і тяжкість обвинувачення (підозри); 3) наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень; 4) наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень.

13.Згідно з п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства.

14.Отже, однією із вимог, які КПК ставить до угоди про визнання винуватості є відповідність умов такої угоди інтересам суспільства.

15.Ані у КПК, ані в інших законодавчих чи нормативно-правових актах не розкривається зміст суспільного інтересу, це явище є оціночним, тому суд, перед затвердженням угоди про визнання винуватості у кожному випадку повинен перевірити укладену угоду на предмет її відповідності інтересам суспільства.

16.Орієнтиром є судова практика (див., зокрема ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 березня 2023 року у справі № 120/4928/22), згідно з якою під значним суспільним інтересом розуміється серйозна, обґрунтована зацікавленість, яка має неабияке виняткове значення для усього суспільства в цілому, певних груп людей, територіальних громад, об`єднань громадян тощо до певної справи в контексті можливого впливу ухваленого у ній судового рішення на права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб. Вказане поняття охоплює ті потреби суспільства або окремих його груп, які пов`язані із збереженням, примноженням, захистом існуючих цінностей девальвація та/або втрата яких мала б значний негативний вплив на розвиток громадянського суспільства. Наявність суспільного інтересу може мати місце й тоді, коли предмет спору зачіпає питання загальнодержавного значення, як от визначення і зміни конституційного ладу в Україні, виборчого процесу (референдуму), обороноздатності держави, її суверенітету, найвищих соціальних цінностей, визначених Конституцією України тощо.

17.Отже, очевидно, що під суспільним інтересом розуміється те, що приносить користь суспільству. Суспільний інтерес є гнучким поняттям, яке залежить від обставин конкретної справи. До загальних ознак суспільного інтересу можна віднести, серед іншого: суспільну необхідність; легітимність; доцільність; корисність; перевагу суспільного інтересу над потенційною шкодою від її поширення. Водночас, суспільні інтереси не можуть бути зведені до інтересів окремих осіб чи особи.

18.На моє переконання, саме з огляду таке розуміння суспільного інтересу слід було перевіряти укладену у цьому кримінальному провадженні угоду про визнання винуватості.

19.Насамперед зазначу, що угода про визнання винуватості як компромісна форма вирішення кримінального конфлікту між державою та правопорушником сприяє: розгляду кримінальних проваджень в розумні строки, зменшенню навантаження на суди, прокурорів і захисників та загалом за умови їх належного укладення можуть бути дієвим інструментом у боротьбі з корупцією.

20.Тому, мною не заперечується можливість укладення угоди про визнання винуватості у цьому кримінальному провадженні, за умови, що така угода відповідатиме інтересам суспільства.

21.Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні двох тяжких кримінальних правопорушень, одне з яких є корупційним.

22.Дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК, тобто як пособництво у наданні неправомірної вигоди особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб та як заволодіння шляхом обману чужим майном, вчинене в особливо великих розмірах.

23.У судовому засіданні, під час перевірки відповідності угоди вимогам КПК було встановлено, зокрема, що у кримінальному провадженні № 52022000000000301, у якому викрито трьох осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, ОСОБА_2 передав суддям, які розглядали кримінальне провадження щодо нього неправомірну вигоду у розмірі орієнтовно біля 1 500 000 доларів США, тобто більше 50 млн грн. Неправомірна вигода передавалась за те, щоб суд затвердив угоду про визнання винуватості, укладену між ОСОБА_2 та прокурором і обвинувачений мав стати свідком у кримінальному провадженні.

24.ОСОБА_2 у судовому засіданні покликався на те, що кошти він передавав, оскільки йому погрожували тим, що якщо він їх не надасть, суд ухвалить рішення про його реальне засудження. Отже, ОСОБА_2 вважав, що він був змушений передати гроші, однак в певний момент, він усвідомив, що все має відбуватися за законом, тому звернувся із заявою до правоохоронного органу.

25.Отже, зазначені дії ОСОБА_2 свідчать про те, що він передавши кошти певній особі для їх наступної передачі суддям ВАКС за затвердження угоди, ймовірно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК, тобто надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище.

26.Однак, мені як слідчому судді стало відомо і ця інформація також є у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що попри вчинення зазначених дій, ОСОБА_2 був визнаний потерпілим, оскільки як вважав орган досудового розслідування, він став жертвою шахрайства. Адже особи, яким ОСОБА_2 передавав кошти, не планували передавати їх суддям ВАКС, а натомість розпорядились ними на власний розсуд.

27.На моє переконання, згадані вище дії ОСОБА_2 в контексті вирішення питання про затвердження угоди мають вирішальне значення, позаяк ОСОБА_2 під час розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні, у тому числі тяжкого корупційного кримінального правопорушення, ймовірно вчинив нове суспільно небезпечне діяння, яке принаймні формально містить склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК. Суть цього діяння полягала у тому, щоб надати неправомірну вигоду суддям за ухвалення ними рішення про затвердження угоди про визнання винуватості, на підставі якої ОСОБА_2 фактично уникне кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вироком суду буде звільнений від відбування призначеного покарання.

28.Вважаю, що принаймні під час вирішення питання затвердження угоди про визнання винуватості не має жодного правового значення покликання ОСОБА_2 на те, що він був змушений передати неправомірну вигоду. Адже він, як людина з великим життєвим та професійним досвідом, до того ж заслужений юрист України мав би знати, що за вчинення діяння з метою уникнення відповідальності за вчинення кримінального правопорушення також настає кримінальна відповідальність, попри те, що з боку підбурювача до надання неправомірної вигоди щодо ОСОБА_2 застосовувався певний психологічний примус.

29.За обставин, на які посилався ОСОБА_2 , одразу після висловлення його знайомим прохання передати неправомірну вигоду, обвинувачений мав би звернутися до правоохоронних органів з метою припинення злочинних дій. Натомість ОСОБА_2 обрав інший шлях, а саме почав, як він стверджував у судовому засіданні, продавати належне його дружині майно та позичати кошти у знайомих, щоб передати їх як неправомірну вигоду суддям ВАКС.

30.Такі пояснення, з огляду на особу обвинуваченого, суму неправомірної вигоди, яку він передавав суддям (більше 50 000 000 грн) та джерела її формування, повідомлені ОСОБА_2 , вважаю сумнівними.

31.Ймовірно кошти справді передавались ОСОБА_2 як неправомірна вигода для суддів з метою затвердження ними угоди про визнання винуватості, на підставі якої обвинувачений мав бути звільнений від відбування призначеного йому покарання. Проте, у певний момент ОСОБА_2 зрозумів, що його ошукали, адже жодних домовленостей щодо укладення та затвердження угоди стосовно нього не існувало, і зважаючи на розмір фактично втрачених ним коштів, він був змушений звернутися до правоохоронних органів для притягнення «шахраїв», які його обманули до відповідальності.

32.Тобто, фактично ОСОБА_2 став «викривачем» лише тоді, коли особи, з якими ймовірно він мав незаконні домовленості щодо підкупу суддів, не виконали взятих на себе злочинних зобов`язань, через що він втратив 1 500 000 доларів США.

33.Зауважу, що обвинувачений зрештою досяг мети, до якої прагнув, адже угода про визнання винуватості, за якою його звільнено від відбування реального покарання затверджена.

34.Вважаю, що затвердження цієї угоди не відповідало інтересам суспільства, з огляду таке.

35.Згідно з висновками 7-го етапу Загальнонаціонального опитування «Стан корупції в Україні. Сприйняття, досвід, ставлення», проведеного взимку 2023 року, 89% громадян корупцію вважають найсерйознішою проблемою для України після повномасштабної війні.

36.Згідно з Антикорупційною стратегією на 2021-2025 роки, затвердженою Законом України від 20 червня 2022 року № 2322-ІХ Європейська комісія у висновку щодо заявок на членство в Європейському Союзі, поданих Україною, Грузією та Республікою Молдова від 17 червня 2022 року зазначила, що Україна досягла значного прогресу на шляху до верховенства права, проте подальша боротьба з корупцією залишається однією з основних вимог суспільства.

37.До принципів антикорупційної політики на 2021-2025 роки, серед іншого віднесено забезпечення невідворотності юридичної відповідальності за корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, що створює додатковий стримувальний ефект для всіх суб`єктів правовідносин, а також формування суспільної нетерпимості до корупції, утвердження культури доброчесності та поваги до верховенства права.

38.Окрім того, боротьба з корупцією - одна з рекомендацій, наданих Європейською комісією Україні при отриманні статусу кандидата на членство в ЄС. Корупція також стоїть на заваді нашого вступу в НАТО.

39.Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження, серед іншого є захист суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

40.Саме в частині звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного йому покарання вважаю угоду такою, що не відповідає інтересам суспільства, адже це нівелює принцип невідворотності покарання.

41.Згідно з частинами 1, 2 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

42.На моє переконання, яке ґрунтується на наведених вище обставинах, виправлення ОСОБА_2 є неможливим без реального відбування ним покарання, адже він, будучи обвинуваченим у вчиненні злочину, винуватість у якому він визнав після дослідження усіх доказів, поданих прокурором, ОСОБА_2 вчинив інше діяння, яке формально містить ознаки тяжкого корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК. І хоча зрештою обвинувачений самостійно повідомив про це у правоохоронні органи, зробив він це не з благородних міркувань, а виключно з власних корисливих мотивів (втрата значної суми коштів внаслідок шахрайських дій).

43.Ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, обставини його вчинення та особу обвинуваченого, вважаю, що виправлення ОСОБА_2 без відбування ним покарання є неможливим.

44.До того ж, з урахуванням зазначених вище обставин, звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням може призвести до браку «справедливості по суті» та позначитися на довірі суспільства до органів правосуддя в частині спроможності останніх карати винних, а також попереджати ти стримувати злочини в майбутньому.

45.Адже з боку стороннього спостерігача може скластися враження, що особа, яка вчинила тяжкий корупційний злочин, а також злочин, пов`язаний з заволодінням чужим майном шляхом шахрайства, та яка намагалася уникнути кримінальної відповідальності за ці діяння надавши неправомірну вигоду суддям, може уникнути реального покарання, визнавши вину на завершальній стадії судового розгляду, надавши певні викривальні показання щодо інших осіб та сплативши певну суму.

46.Таких самих висновків може дійти і «потенційний» корупціонер, який знатиме, що є велика ймовірність того, що вчинивши корупційне кримінальне правопорушення, він зможе в майбутньому уникнути реального відбування покарання.

47.Водночас, така реакція держави на дії винної особи, з огляду на рівень корупції в Україні та ставлення суспільства до неї очевидно є неадекватною, адже нею нівелюється принцип невідворотності покарання, який покликаний запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

48.Ураховуючи вищевикладене, а також покарання, яке загрожувало ОСОБА_2 за вчинені ним кримінальні правопорушення, а саме: від 3 до 8 років позбавлення волі за ч. 4 ст. 190 КК та від 5 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої за ч. 4 ст. 369, вважаю, що угоду про визнання винуватості з обвинуваченим можливо було укладати лише за умови, що покарання він відбуватиме реально, проте строк покарання у виді позбавлення волі міг бути мінімальним, згідно з санкціями відповідних статей.

49.Затвердження угоди на таких умовах цілком відповідало б завданням кримінального провадження (ст. 2 КПК) в частині притягнення до відповідальності особи в міру її вини та меті покарання (ст. 50 КК) в частині виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових, у тому числі корупційних кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

50.Зрештою така угода відповідала б інтересам суспільства, адже особа, яка вчинила корупційне кримінальне правопорушення, яке до того ж є резонансним, тобто таким, що становить підвищений суспільний інтерес, позаяк неправомірна вигода передавалась, зокрема керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури реально відбуватиме покарання, що власне і очікує суспільство від правосуддя.

51.Натомість обставини, зазначені в угоді та у вироку як такі, що становлять суспільний інтерес, а саме: (1) швидке судове провадження, яке забезпечить повне, своєчасне та невідворотнє покарання ОСОБА_2 за вчинене кримінальне правопорушення, (2) викриття більшої кількості кримінальних правопорушень та винних у їх вчиненні осіб, (3) запобігання повторному вчиненню кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, самі по собі не можуть бути підставою для укладення та затвердження угоди у цьому провадженні.

52.Адже судовий розгляд, котрий тривав майже два з половиною роки та в якому загалом було проведено більше шістдесяти судових засідань не можна назвати швидким судовим провадженням. Викриття ОСОБА_2 інших осіб у вчиненні кримінальних правопорушень хоча і сприятиме притягненню винних осіб до кримінальної відповідальності, проте здійснено ним вимушено, ймовірно після того, як його намір щодо надання неправомірної вигоди суддям не був реалізований через шахрайські дії інших осіб. За обставин, зазначених мною раніше, звільнення ОСОБА_2 від реального відбування покарання однозначно не запобігатиме повторному вчиненню кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами.

Суддя ОСОБА_4