Рішення

від 26.09.2023 по справі 924/702/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" вересня 2023 р. Справа № 924/702/23

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Грамчука І.В., розглянувши матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", м. Хмельницький

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"

- підпункту 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023

Представники сторін:

від позивача: Нагнибіда В.І. - згідно ордеру

від відповідача: не з`явились

26.09.2023р. в судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення відповідно до ст. 240 ГПК України.

Встановив: 27.06.2023 до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", м. Хмельницький до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування: - пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", - підпункту 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023.

В обґрунтування позову вказує на ознаки вчинення Позивачем та ТОВ «Крок Центр» порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у публічних торгах.

Вважає, що твердження Відповідача про узгоджену поведінку Учасників 1 та 2 під час входу в аукціон 23.05.2018 о 12.25 є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій, оскільки вказана дата була останнім днем торгів, коли можна було зробити тендерну пропозицію (крок на аукціоні щодо зниження ціни відносно очікуваної вартості). Тим більше, що Відповідачем не наведено відомостей про час входу до аукціону Учасником 3 в останній день його проведення. Цим також спростовується припущення Відповідача щодо завчасного за 3 години до його початку входу до аукціону у підпункті 23 пункту 4.1.1. Рішення.

Звертає увагу на те, що вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. Адже будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи «Прозорро» є правом кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику. І жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

За період з 19.12.2016 по 15.12.2022 позивач був учасником 186 закупівель, у тому числі протягом 2017-2019 рр. - 64 (з яких 17 проводились у формі відкритих конкурентних торгів(у 8 з яких Позивач визнаний переможцем) і лише у 4 торгах учасником торгів був Учасник 2). В період з 2016 по 2019 рр. позивач активно використовував у тому числі і електронний майданчик «Держзакупівлі.онлайн», разом з майданчиком «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА».

Крім цього, за період з 2017-2019 рр. Позивач брав участь у інших торгах з Участю Учасника 2. Разом з тим, у таких торгах систематично брали участь й інші учасники, компанії, які спеціалізуються на послугах із землевпорядних робіт, наприклад, ТОВ «АРХІЗЕМ» (у 9 торгах), ТОВ «Добробут-Землевпоряд» (у 5 торгах), ТОВ «Крок-Центр» (у 4 торгах).

Також, компанії як ТОВ «ЛЕНД.КОМ» за період 2017-2023 року брали участь разом з Позивачем у 26 торгах, ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» -16 торгах, ТОВ «Архізем» -16 торгах, ТОВ «ДОБРОБУТ-ЗЕМВПОРЯД» -12 торгах, ТОВ«ЦЕНТР ПРОЕКТІВ» -11 торгах, Державне Підприємство «Центр державного земельного кадастру» - 10 торгах, ТОВ «ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ» - 9 торгах, Міське комунальне підприємство «Вінницький муніципальний центр містобудування та архітектури» - 9 торгах, ТОВ «ЗАХІДЗЕМЛЕПРОЕКТ» - 9 торгах, ФОП КОСТЮКОВА О.С. - 9 торгах, ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО «Українське державне аерогеодезичне підприємство» - 9 торгах, ТОВ «ЕКСПЕРТЦЕНТР» - 9 торгах .

Вважає, що факт участі Позивача та Учасника 2 в одних і тих самих торгах з одного майданчика не може тлумачитись, як узгоджені дії.

Щодо використання Учасниками 1 та 2 однієї ІР-адреси для участі в торгах 22-23.05.2018 звертає увагу на те, що зазначені Відповідачем ІР-адреси виконують лише функцію Інтернет-шлюзів (маршрутизаторів) доступу до глобальної мережі Інтернет з локальних мереж. Факт використання спільного Інтернет-шлюзу (маршрутизатора) не може свідчити про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання, як зазначив у підпункті «б» пункту 4.1.2. Рішення Відповідач, а свідчить виключно про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет різними учасниками (одного Ш-Рі роутера), що не є тотожним виконанню тендерної документації на одному і тому ж комп`ютерному обладнанні. Вказане також не може свідчити про обмін будь-якою інформацією між Учасниками 1 та 2

Більше того, увесь склад тендерної документації Учасника 1 та Учасника 2 не містить схожостей, відрізняється за змістом та зовнішнім оформленням, а тому підстав робити висновок про узгодженість дій в цій частині немає.

ІР-адреси, посилання на які містяться в Рішенні Відповідача під час входу до торгів Учасниками 1 та 2, є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії маршрутизатора (роутера). Дані ІР-адреси не належать ні Позивачу, ні Третій особі. А тому не можуть бути доказом на підтвердження намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Тим більше, Відповідачем не надано доказів, що підтверджують взаємозв`язок між обладнанням доступу до Інтернету щодо вказаних ІР-адрес і Учасниками 1 та 2, як і не надано доказів, що метадані завантажених файлів Учасником 1 та Учасником 2 файлів містять схожості або ж самі документи складено за типовими та/або спільними для обох учасників формами.

Щодо твердження Відповідача про комунікацію між Учасниками 1 та 2 у період проведення торгів та під час підготовки і подання тендерних пропозицій для участі в торгах Позивач зазначає наступне.

Згідно змісту пункту 4.1.3. Рішення між контактними номерами (згідно інформації про торги UА-2018-05-05-000314-с), які належать директору ТОВ «Крок Центр» Куницькою С.В. та директору Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільський Земельний Центр» Фіялчук Н.В., 01.03.2018, 16.05.2018 та 22.05.2018 відбувались телефонні з`єднання оператору стільникового зв`язку. При цьому, згідно відповіді ПрАТ «Київстар» від 21.09.2021 № 23590/02 (зазначена Відповідачем у пункті 4.1.3. Рішення) вказані з`єднання між номерами операторів стільникового зв`язку мали певну тривалість. При цьому, некоректним з боку Відповідача є твердження про комунікацію або розмову вищевказаних осіб, оскільки тривалість з`єднання між номерами операторів стільникового зв`язку не є тотожною поняттю тривалості розмови між абонентами, а самого змісту такої розмови під час означених з`єднань, оператором стільникового зв`язку в особі ПрАТ «Київстар» не надано. Зазначає, що наявність контактів між суб`єктами господарювання під час підготовки до проведення публічних торгів жодним чином не може визнаватись їхньою комунікацією з метою узгодження результатів торгів, але, зокрема, може свідчити про наявність можливих господарських відносин між ними. При цьому, вказані контакти не передбачають можливості обміну інформацією, у тому числі щодо публічних торгів.

У теперішній час більшість комунікацій між суб`єктами господарювання здійснюється з використанням електронних месенджерів, які є сучаснішими та зручнішими за звичайний стільниковий зв`язок. Відповідь ПрАТ «Київстар» надає інформацію щодо телефонних з`єднань між учасниками торгів, які зафіксовані в транспортній телекомунікаційній мережі (станом на травень 2018 року - згідно визначення Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 № 1280-ІУ). Водночас, даний оператор стільникового зв`язку не має можливості та не може надати таку інформацію щодо з`єднань будь-якого суб`єкта господарювання, який використовує електронні месенджери для передавання інформації шляхом надсилання в електронних комунікаційних мережах (згідно визначення у Законі України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 № 1089-ІХ). Три телефонних з`єднання протягом трьох місяців між вказаними особами є випадковим співпадінням. Адже в бізнес-центрі готелю «Центральний» (вул. Гагаріна, 5, м. Хмельницький), крім Позивача на той час було щонайменше 5 (п`ять) суб`єктів господарювання (ТОВ «Кайлас А» (41826407), ПП «Кайлас-К» (36191822), ТОВ «Атлас-ЗЕМ» (39405380), ПП «КРОК ЦЕНТР» (41113112), ТОВ «НК ЗЕМЕКСПЕРТ» (39801179), які надавали послуги по землевпорядкуванню (у т.ч. «Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах») і фізично неможливо не спілкуватись із колегами, які займаються тим же видом діяльності, коли ти щодня перетинаєшся з ними у одній будівлі або ж на одному поверсі. Однак, така комунікація, зокрема поодинокі (З дзвінки за три місяці) дзвінки між директорами аж ніяк не є переконливим доказом узгоджених дій та підтвердженням того, що предметом спілкування була закупівля UА-2018-05-05-000314-с. Відповідно до цього, твердження Відповідача про комунікацію між учасниками торгів є виключно його припущенням, яке не може підтвердити факт обміну інформацією між директорами Учасників 1 та 2.

Вважає, припущенням Відповідача є зазначення ним у пункті 4.1.4. Рішення Учасника 2 як технічного учасника з огляду на подання ТОВ «Крок Центр» у складі тендерної документації вартості послуг без розшифрування витрат. Вказана операція під час участі у торгах ІІА-2018-05-05-000314-е ні замовником, ні іншими учасниками торгів не оскаржувалась та не ставилась під сумнів, що свідчить про дотримання Учасником 2 вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також окремо зауважує щодо змісту торгів UА-2018-05-05-000314-С.

Відповідачем у Рішенні (пункт 56 розділу 5) зазначено, що «держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб 'єктів господарювання».

Слід враховувати, що перевагу запропонувати меншу ціну в ході аукціону завжди має той учасник, який запропонував меншу початкову ціну. Адже тоді такий учасник надає свою пропозицію останнім у кожному кроці аукціону, і оскільки бачить пропозиції інших учасників - тому має можливість запропонувати найнижчу ціну.

Замовником під час оголошення про проведення торгів було оголошено очікувану вартість у розмірі 630 000,00 грн. Первинними пропозиціями учасників торгів очікувану вартість було скориговано: Учасником 1 - до 561 096,00 грн, Учасником 2 - до 600 000,00 грн., Учасником 3 - залишено на рівні очікуваної вартості. В ході подальших кроків на аукціоні Учасником 1 пропозицію було знижено до 557 316,00 грн., Учасником 2 до 557 946,00, Учасником 3 залишено на рівні очікуваної вартості. Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» заявлена Учасником 1 ціна була визнана найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією, яка відповідала змісту статті 29 даного Закону. Вказане дозволило зекономити понад 70 000,00 грн. бюджетних коштів замовника торгів в особі органу місцевого самоврядування у зрівнянні із очікуваною вартістю.

Таким чином, під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між всіма учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. При цьому, Позивач закономірно міг визначати власну ціну, маючи інформацію щодо кроків зниження ціни іншими учасниками. Саме первинне визначення Позивачем ціни щодо очікуваної замовником вартості на аукціоні мало безпосередній вплив на остаточний вибір його переможцем у торгах.

Крім цього, висновок про Відповідача про узгоджені дії Учасника 1 і 2 суперечить логіці обставин, адже навіть, якщо припустити, що між Учасниками 1 і 2 мала мали місце узгоджені дії, то чи правомірно говорити, що такі дії спотворили результати торгів, зважаючи на той факт, що Учасник 3 свою пропозицію так і залишив на рівні очікуваної вартості - тобто фактично не брав участі у торгах не брав. Таким чином, фактично самі тоги відбувались між Учасником 1 і Учасником 2, а тому жодного спотворення не могло бути, адже самі торги відбувались лише між особами, які за висновками Відповідача є винними у спотворені результатів торгів. Виникає логічне запитання: яким чином торги з фактичною участю 2-х учасників, коли кожний з них робить у встановленому порядку свої цінові пропозиції (у межах встановленого для їх подання строку), спрямовані на зниження вартості, можуть призвести до спотворених результатів, при відсутності інших цінових пропозицій зі сторони Учасника 3.

Повноважний представник позивача позов підтримав в повному обсязі, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач у відзиві на позов (вх.№05-22/4287/23 від 07.07.2023) просить суд прийняти рішення про відмову у задоволенні позову.

В обгрунтування своєї позиції повідомив, що протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-c щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів (код ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах пропозиції подали три учасники: ТОВ «Бюро судових будземекспертиз», ТОВ «Крок Центр», ТОВ «Подільський земельний центр». Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25 травня 2018 року про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ «Подільський земельний центр» з ціновою пропозицією 557 316,00 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «Подільський земельний центр» договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07 червня 2018 року.

Щодо підтвердження антиконкурентних узгоджених дій посилається на ч.3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні позиції маї право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів.

Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі Учасниками своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «Подільський земельний центр» та ТОВ «Крок Центр» розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день майже в один час з різницею у 21 хв.

За результатами аналізу інформації наданої ДП «Прозорро» (від 05 липня 2019 року № 206/2006/03) встановлено, що Відповідачі здійснювали вхід в аукціон одночасно завчасно до початку аукціону (Таблиця 2 оспорюваного рішення Відділення).

Вважає, що між діями ТОВ «Подільський земельний центр» та ТОВ «Крок Центр» в електронному кабінеті учасника вбачається певна закономірність, а саме: під час входу кабінету в один і той самий день у часі такого входу/дії простежується черговість, тобі дії в кабінеті учасника спочатку здійснює один із Відповідачів, а потім - інший у власному кабінеті учасника. Також варто зауважити, що Замовниками було надано достатню кількість часу для створення тендерних пропозицій та подання документації. Тобто у кожного було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі в Торгах. Однак ТОВ «Крок Центр» та Позивач здійснювали вхід до кабінету учасника закупівель в один день із незначною різницею в часі, що не може бути збігом обставин. Адже в умовах конкурентної боротьби за результати закупівель така синхронність у часі між учасниками не може бути випадковістю.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 05 липня 2019 року № 206/2006/03), Відділенням встановлено, що ТОВ «Крок Центр» та ТОВ «Подільський земельний центр» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн.иа».

На сайті публічних закупівлях РrоZоrrо розміщена інформація щодо функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі РrоZоrrо більше 10 електронних майданчиків. Який майданчик вибрати в РrоZоrrо, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.

Звертає увагу на те, що погоджену поведінку ТОВ «Крок Центр» та ТОВ «Подільський земельний центр» підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн».

Крім того, з інформації, наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 29 липня 2019 року № 29071-8 встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР- адресу (Таблиця 3 : оспорюваного рішення Відділення).

Також, ДП «Прозорро» (вх. №72-01/915 від 15.07.2019 року) повідомило Відділення, що Учасники під час участі в аукціоні використовували одну ІР - адресу (таблиця 4 оспорюваного рішення Відділення), провайдером ІР-адреси є ТОВ «Хмельницькінфоком».

Взаємозв`язок складається з синхронності дій у часі, реєстрації на одному авторизованому майданчику, подання тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використання однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявність телефонних розмов між Учасниками до/під час проведення Торгів та інші, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Подільський Земельний Центр» та ТОВ «Крок Центр» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Стверджує, що ТОВ «Крок Центр» та ТОВ «Подільський земельний центр», під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-е, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Вважає, що вищезазначені конкретні обставини, у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку Позивачів.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 р. про те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, що кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення Європейського суду з прав людини від 07 липня 1989 р. у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 р. у справі Смірнова проти України). Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи Федіна проти України від 02 вересня 2010 р., Смірнова проти України від 08 листопада 2005 р., Матіка проти Румунії від 02 листопада 2006 р., Літоселітіс проти Греції від 05 лютого 2004 р. та інші).

З огляду на обставини справи, належне повідомлення сторін про наявність судового спору та надання можливості забезпечити в повному обсязі право на захист, обов`язок дотримання принципу розумних строків вирішення спору, суд, керуючись з ч. 9 ст. 165 ГПК України, ч. 2 ст. 178 ГПК України, вирішує спір за наявними матеріалами справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

19.05.2023 Адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/11-20 було прийняте рішення № 72/40-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Витяг з Рішення було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільський Земельний Центр» та отримано Позивачем 30.05.2023 року.

Згідно змісту Рішення, Відповідачем встановлено, що «відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі в торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: синхронністю дій у часі, реєстрацією на одному авторизованому майданчику, подачею тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявністю телефонних розмов між: Учасниками до/під час проведення торгів та іншим». При цьому, дії Позивача та іншого учасника торгів визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-05-000314-с внаслідок узгодження (координації) Позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю «Крок Центр» (Учасник 2) своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставою для відкриття справи № 72/11-20 стало повідомлення Управління захисту економіки у Хмельницькій області ДЗЕ НП України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 про ознаки вчинення Позивачем та ТОВ «Крок Центр» порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у публічних торгах.

При цьому, у торгах UА -2018-05-05-000314-С також брало участь Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро судових будземекспертиз» (Учасник 3).

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель Хмельницькій області.

Розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 20 червня 2019 року № 5888/39/121/01-2019 (вх. №72-01/772 від 20 червня 2019 року) про ознаки вчинення ТОВ «Крок Центр» та ТОВ «Подільський земельний центр порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, які проводилися у травні 2018 року Сатанівською селищною радою.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.02.2020 року № 72/11-рп/к розпочато розгляд справи № 72/11-20 відносно ТОВ «Крок Центр» і ТОВ «Подільський земельний центр» за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом від 14.02.2020 року № 72-02/305 ТОВ «Подільський земельний центр» направлено копію розпорядження №72/11-рп/к про початок розгляду справи № 72/11 від 14.02.2020 року.

Протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою було проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 22 травня 2018 року.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, що оголошений Замовником, становить 630 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали три суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро судових будземекспертиз"

- ТОВ «Крок Центр»

- ТОВ «Подільський земельний центр»

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25 травня 2018 року про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ «Подільський земельний центр» з ціновою пропозицією 557 316,00 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «Подільський земельний центр» договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07 червня 2018 року.

Згідно з Рішенням № 72/40-р/к визнано, що:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Крок Центр" і товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський земельний центр» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаї торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі, послуг «розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів» (код ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги), що проводились Сатанівською селищною радою за допомогою системи електронних закупівель «Рrоzоrrо», ідентифікатор закупівлі UА-2018-05-05-000314-с. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захиcт економічної конкуренції» накладено штраф на:

товариство з обмеженою відповідальністю «Крок Центр» у розмірі 5 600,00 гривень.

товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський земельний центр у розмірі 68 000,00 гривень.

З вищевикладеного, враховуючи викладене, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

У відповідності до ч.4 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкупенції» з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду.

У відповідності до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкупенції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкупенції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкупенції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкупенції» передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В силу положень статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-c щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів (код ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах пропозиції подали три учасники: ТОВ «Бюро судових будземекспертиз», ТОВ «Крок Центр», ТОВ «Подільський земельний центр». Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25 травня 2018 року про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ «Подільський земельний центр» з ціновою пропозицією 557 316,00 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «Подільський земельний центр» договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07 червня 2018 року.

Матеріали справи не містять доказів, що підтверджують, зокрема:

1) участь суб`єктів господарювання у декількох торгах, у тому числі тих, де один із учасників був би технічним;

2) пов`язаність господарських відносин учасників, наявність договірних зобов`язань між ними;

3) наявність спільної адреси місцезнаходження учасників;

4) одночасну наявність працівників в обох учасників або одних уповноважених осіб для представництва інтересів таких учасників;

5) подання фінансової звітності учасниками з використанням однієї точки доступу до мережі Інтернет; 6) обслуговування банківських рахунків з використанням Інтернет-клієнтів банківських установ з однієї ІР-адреси;

7) реєстрацію електронних адрес з однієї ІР-адреси або доступ до електронних публічних закупівель декількох учасників з використанням однієї електронної пошти;

8) використання у тендерних пропозиціях електронних документів, що мають однакові спільні метадані (схожість тексту, однакові помилки, тотожність властивостей електронного файлу документа), а також одного і того ж комп`ютерного обладнання;

9) незмінність цінових пропозицій на кожному з етапів аукціону та інше.

Щодо обміну інформацією, дані докази мають імовірнісний характер і достовірно не можуть підтвердити факт обміну інформацією між учасниками торгів як складової антиконкурентних узгоджених дій.

У постанові від 13.01.2022 у справі № 910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (в цьому випадку - конкурсу) та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20, від 09.12.2021 у справі №916/3366/20, від 18.11.2021 у справі №914/2130/20, від 03.02.2022 у справі №910/19150/20.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Верховний Суд звертає увагу на те, що обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд також звертає увагу на те, що статтею 79 ГПК України впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Доводи позивача спростовують встановлені в оспореному рішенні обставини та, як наслідок, висновки відділення.

Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно зі ст.ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

Враховуючи все вищенаведене, позов необхідно задоволити.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними та скасувати в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" м. Хмельницький, пункт 1 та підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 у справі № 72/11-20.

Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (29001, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54; код ЄДРПОУ 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" (29000, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Маріуполя, 5; код ЄДРПОУ 37971513) витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні). Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне судове рішення складено 02.10.2023 року.

Суддя І.В. Грамчук

Віддрук. 3 прим. :

1 - до справи,

2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" (29013, м. Хмельницький, вул. Героїв Маріуполя, 5 офіс, 324, ел.пошта: pzc3000@gmail.com

3- представнику позивача адвокату Нагнибіда В.І. ІНФОРМАЦІЯ_1

4- відповідачу (khmn@amcu.gov.ua)