Рішення

від 03.10.2023 по справі 240/20090/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м. Житомир справа № 240/20090/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Комунального підприємства "Лікарня №1" Житомирської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку,

установив:

29 червня 2023 року Комунальне підприємство «Лікарня №1» Житомирської міської ради (далі позивач, КП «Лікарня №1») звернулося до суд з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби (далі відповідач, Східний офіс Держаудитслужби) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-27-008588-а від 19 червня 2023 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що в розумінні законодавства, коли мова йде про юридичну особу приватного права, термін «керівник» та «посадова особа» мають однакове значення. З огляду на викладене, зазначення в додатку 4 Тендерної документації про необхідність подачі документів, передбачених підпунктами 3, 6, 14 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості), стосовно «службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі», а не «керівника учасника», не є порушенням. Наголошує, що не зазначення в тексті оголошення коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що, на переконання відповідача, найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівлі. До того ж, за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідачем порушень не встановлено. Висновок відповідача про те, що умови укладеного договору викладено в редакції, яка відрізняється від тексту проєкту договору поставки товарів, викладеного у додатку 5 Тендерної документації, не відповідає дійсності. Зазначення у проєкту договору пункту 2.4 було помилкою, оскільки предмет закупівлі не є лікарським засобом. До того ж, згідно положень Особливостей вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (пункт 18), а його істотні умови не змінювалися після підписання.

Окрім того зазначає, що заходи реагування на виявлені під час моніторингу порушення порушують принц пропорційності, оскільки не дотриманий баланс між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи і цілям, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення відповідача. Додатково наголошує, що припинення зобов`язань за договором із застосуванням наслідків нікчемності/недійсності не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (позивач не може повернути все отримане за таким договором і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору).

Також зауважує, що у відповідача були відсутні підстави для початку здійснення моніторингу та повноваження для його здійснення.

Ухвалою суду від 13 липня 2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Діамант-фарм» (далі третя особа, ТОВ «Діамант-фарм») та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із наданням відповідачу час для подання відзиву на позов.

29 серпня 2023 року до суду надійшов відзив, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що згідно приписів частини 3 статті 65 Господарського кодексу України керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. Таким чином статус посадової (службової) особи підприємства має не тільки керівник цього підприємства, а й інші визначені особи. При цьому, вимоги, передбачені пунктом 44 Особливостей, спрямовані саме щодо керівника підприємства, а не щодо будь-якої посадової особи такого. Зауважує, що у висновку відсутня інформація щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника переможця вимогам пункту 44 Особливостей та вимога щодо відхилення тендерної пропозиції такого. Наголошує, що у порушення положень пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року №1082 (далі Порядок №1082), позивач під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі не зазначив код товару, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі. Акцентує увагу, що позивач не заперечує того факту, що умови договору, укладеного за результатами проведеної процедури тендерної закупівлі, відрізняються від умов тендерної документації. При цьому, відповідач наголошує, що у разі необхідності, зокрема виявлення зайвого пункту у проєкті договору, наведеного у додатку 5 до Тендерної документації, замовник мав внести зміни до тендерної документації та продовжити строк для подання тендерних пропозицій. Однак, у порушення вимог частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач підписав з переможцем договір, який відрізнявся від змісту тендерної пропозиції учасника, якого визнано переможцем. При цьому, у постанові Верховного Суду від 04 травня 2022 року у справі №160/6513/21, на яку посилається позивач, мова іде про можливість редагування договору в частині виправлення описок або помилок.

Додаткового наголошує, що приписи абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають три варіанти поведінки позивача за результатами оприлюднення висновку. Відтак, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору суб`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Згідно доручення заступника голови Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідач мав уповноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів, а тому наказ начальника Східного офісу Держаудитслужби від 01 червня 2023 №129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнятий правомірно.

29 серпня 2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких зазначено про обґрунтованість позовних вимог, що обумовлює їх задоволення. Доводи, наведені третьою особою повністю співпадають з доводами, наведеними позивачем.

За результатами вивчення поданих сторонами документів, суд установи, що 27 лютого 2023 року КП «Лікарня №1» оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015 33140000-3 «Медичні матеріали» (Одяг та покриття операційні, чохли, пелюшки), ID: UA-2023-02-27-008588-a.

07 березня 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь закупівлі взяв один учасник ТОВ «Діамант-фарм».

Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи КП «Лікарня №1», оформлене протоколом від 13 березня 2023 року, ТОВ «Діамант-фарм» визначено переможцем процедури закупівлі.

На підставі зазначеного рішення 20 березня 2023 року між позивачем та третьою особою укладено договір поставки товару №90.

21 квітня 2023 року заступником голови Держаудитслужби з метою оптимізації контролю у сфері закупівлі і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підписано доручення офісам та їх управлінням в областях провести до 30 червня 2023 року моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Під номером 289 у названому додатку зазначено номер закупівлі UA-2023-02-27-008588-a.

31 травня 2023 року начальником відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби складено доповідну записку, в якій, керуючись частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» викладено прохання прийняти рішення про початок моніторингу закупівель через персональний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель щодо процедури закупівель, відповідно до переліку, який наведений в додатку з підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (поршень) законодавства у сфері закупівель в інформації.

На виконання зазначеного доручення, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, 01 червня 2023 року начальником Східного офісу підписано наказ №129 «Про початок здійснення моніторингу». У додатку до цього наказу під пунктом 14 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-27-008588-a.

02 червня 2023 року Північний офіс Держаудитслужби розпочав проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів за предметом ДК 021:2015 33140000-3 «Медичні матеріали», здійсненої позивачем.

Під час проведення моніторингу позивачем, на виконання вимоги контролюючого суб`єкта від 13 червня 2023 року, надано пояснення від 15 червня 2023 року щодо зазначеного коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником.

19 червня 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби з названого вище предмета закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання:

розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей;

відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей установлено порушення вимог підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей;

відповідності умов договору поставки товарів від 20 березня 2023 року №90 умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пунктів 18,46 Особливостей.

При цьому, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З метою отримання роз`яснення щодо змісту зобов`язання, викладеного у висновку, позивач 21 червня 2023 року звернувся до відповідача.

Відповідь на таке звернення позивач не отримав.

Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджене, зокрема, Положення про Східний офіс.

Відповідно до пункту 1 цього Положення, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Східний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Дніпропетровської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості.

Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII , постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З огляду на викладене, ураховуючи доручення заступника голови Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, суд приходить до висновку, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів за номером ID: UA-2023-02-27-008588-а.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 14 Порядку №1082, пункту 24, підпунктів 3, 6, 16 пункту 44 та пунктів 18, 46 Особливостей, суд уважає за необхідне зазначити наступне.

Як зазначено вище, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Згідно пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 1 Порядку №1082 закріплено, що цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Пунктами 12 та 13 Порядку №1082 деталізовано інформацію, яка розміщується в електронній системі закупівель, під час внесення відомостей про предмет закупівлі.

Отже названий Порядок врегульовує питання розміщення різного роду інформації, зокрема, про предмет закупівлі.

Так, згідно пункту 12 Порядку №1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Згідно Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року №708, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 09 червня 2020 року за №500/34783 (далі Порядок №708) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (далі ЄКС).

Відповідно до пункту 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що код предмета закупівель по різному деталізується в інформації, розміщеній в електронній системі закупівель, а саме за показником четвертої цифри ЄКС, та в оголошенні що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, який деталізується за показниками 5 9 знаків.

Саме тому у оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі порушень не встановлено.

Однак, розміщена позивачем інформація щодо предмета закупівлі в оголошенні не відповідає вимогам пункту 14 Порядку №1082, дотримання вимог якого передбачено приписами пункту 24 Особливостей, про що правильно зазначено у оскаржуваному висновку.

Також під час моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей відповідач установив порушення вимог підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей.

Згідно названого пункту Особливостей передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Однак, у пунктах 3, 6 та 12 Додатку 4 Тендерній документації позивач визначив, що підставою для відмови в участі в процедурі закупівлі є:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Отже, на переконання відповідача, позивач у порушення вимогу пункту 44 Особливостей визначив у Тендерній документації підставами відмови в участі в процедурі закупівель вчинення певних дій службовою (посадовою) особою часника процедури закупівлі, а не його керівника.

Відповідно до положень частини 3 статті 65 Господарського кодексу України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що поняття «посадова особа» та «керівник підприємства» не є тотожними, оскільки перше включає в себе друге, а також низку інших осіб, перелік яких наведений у зазначеній правові нормі.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком відповідача про те, що зазначаючи у тендерній документації як підстави для відмови в участі в процедурі закупівель інформацію, про вчинення певних дій саме службовою (посадовою) особою учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, позивач порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

Також під час моніторингу посадовими особами відповідача відповідності умов договору поставки товарів від 20 березня 2023 року №90 умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пунктів 18 та 46 Особливостей.

Зокрема, контролюючим органом з`ясовано, що пункт 2.4 проєкту договору поставки товару, який наведений у додатку 5 Тендерної документації та у тендерній пропозиції третьої особи, відсутній у договорі №90 поставки товару, підписаному позивачем та третьою особою 20 березня 2023 року.

Пунктом 18 Особливостей передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно абзацу 4 пункту 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

При цьому, пункт 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 31 Закону України №922-VIII, крім частин 4 5, 7 - 9 статті 41 Закону України №922-VIII, та цих особливостей.

З метою врегулювання питань, зазначених у названих частинах статті 41 Закону України №922-VIII, пункти 19 та 20 містять аналогічні положення, а саме випадки, у яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору та порядок їх внесення.

Як убачається зі змісту оскаржуваного висновку, порушення пункту 46 Особливостей полягали у невідповідності/неузгодженості умов/положень договору від 20 березня 2023 року № 90 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (позивача) і тендерної пропозиції (третьої особи).

Така відмінність полягає у відсутності у підписаному договорі пункту 2.4, який був у проєкті цього договору.

Як установлено судом, названий пункт передбачав, що лікарські засоби, що постачаються за цим Договором, мають бути зареєстровані у визначеному законодавством України порядку.

При цьому суд зауважує, що предметом закупівлі, визначеним позивач виступали «ДК 021:2015: 33140000-3 Медичні матеріали», у той час як лікарські засоби мають код в ЄЗС від 3361 до 3369, тобто належать до іншого підрозділу.

Також в Тендерній документації та електронній системі закупівель наведено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі із зазначенням коду Національного класифікатора 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин.

Слід зауважити, що медичний виріб це будь-який апарат, пристрій, інструмент, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу) призначене виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.

При цьому, згідно визначення лікарського засобу, заведене у Законі України «Про лікарські засоби» від 28 липня 2022 року №2469-ІХ, це будь-яка речовина або комбінація речовин, які мають фармакологічну, імунологічну або метаболічну дію та застосовуються або вводяться людині у відповідній лікарській формі для лікування чи профілактики захворювань людини або з метою відновлення, покращення чи зміни фізіологічних функцій організму, або для встановлення медичного діагнозу.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що товари, які виступали предметом закупівлі, не є лікарськими засобами.

Отже, зазначення у проєкту договору пункту, який передбачав реєстрацію лікарських засобів, які будуть постачатися по цьому договору, було помилкою.

З цього можна виснувати, що підхід відповідача до перевірки умов договору від 20 березня 2023 року №90 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції третьої особи. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне тендерній пропозиції, яка, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Суд погоджується з твердженням відповідача про те, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови.

Однак, це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними.

За Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (абзац 4 пункту 46 Особливостей), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у пункті 19 Особливостей). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Особливості). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 04 травня 2022 року у справі №160/6513/21.

Суд за результатами вивчення всіх поданих сторонами документів, установив, що згадана у спірному висновку відмінність/відхилення положень договору від 20 березня 2023 року № 90 від того, що написано у проєктах позивача і третьої особи, не тільки не суперечила тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалася з ними.

Щодо зобов`язальної частини висновку про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає наступне.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді припинення зобов`язань за договором, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають ураховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте вказаним Законом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення договірних зобов`язань.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з припинення договірних зобов`язань із переможцем процедури закупівлі, Східний офіс Держаудитслужби не врахував, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної документації після оприлюдення результатів торгів та виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.

Суд також ураховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про припинення договірних зобов`язань, які виникли за результатами проведеної процедури закупівлі.

Окрім того, відповідачем залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб припинення договірних зобов`язань) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.

Ураховуючи вказані вище обставини, суд уважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника припинити таке внаслідок порушень, які виникли на етапі розміщення інформації в системі електронних закупівель, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені у статті 5 Закону України №922-VIII.

Аналогічний висновок викладений у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі №120/7114/22.

Додатково суд зауважує, що визначення позивачем у тендерній документації як підстави для відмови в участі в процедурі закупівель інформацію, про вчинення певних дій саме службовою (посадовою) особою учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, а не керівником учасника, зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що не найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі та виключення з тексту підписаного договору пункту, який не стосувався предмета закупівлі, не призвело до негативний наслідків.

Зокрема, у тендерній пропозиції переможця надано інформацію щодо керівника юридичної особи, виключення пункту з договору не призвело до сутнісного, змістовного виходити за рамки тендерної пропозиції, а зазначена позивачем інформація про предмет закупівлі щодо кодів НК 024:2019 доповнила код, наведений у оголошенні.

Отже, виявлені відповідачем порушення не протирічать принципам здійснення публічних закупівель, закріпленим у Законі України №922-VIII та не мали своїм наслідком дискримінацію учасників закупівлі.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку в зобов`язальній частині щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вище наведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог та докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Додаткового суд уважає за необхідне звернути увагу на таке.

Під час розгляду справи судом установлено, що виявлені відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі порушення вимог Особливостей, допущені уповноваженою особою замовника внаслідок неналежного виконання покладених на неї обов`язків.

Допущення частини виявлених порушень не заперечується і позивачем у адміністративному позові.

Ураховуючи те, що положення статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України не дають суду можливості відреагувати на виявлені під час розгляду справи порушення закону шляхом постановлення окремої ухвали, суд уважає за необхідне звернути увагу позивача на такі порушення з метою недопущення їх у майбутньому, оскільки саме їх існування обумовило виникнення цього спору.

У силу приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Комунального підприємства «Лікарня №1» Житомирської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-27-008588-а від 19 червня 2023 року Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємство «Лікарян №1» Житомирської міської ради судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис