Постанова

від 21.02.2024 по справі 240/20090/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/20090/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Окис Тетяна Олександрівна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

21 лютого 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

представника позивача: Сівоздрава А.А.,

представника відповідача: Сейя І.І.,

представника третьої особи: Савинського С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Лікарня №1» Житомирської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАМАНТ ФАРМ" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2023 року КП «Лікарня №1» Житомирської міської ради звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-27-008588-а від 19 червня 2023 року.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.

Представник третьої особи заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно з дорученням заступника голови Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідач мав уповноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів, а тому наказ начальника Східного офісу Держаудитслужби від 01 червня 2023 №129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» був прийнятий правомірно.

29 серпня 2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких зазначено про обґрунтованість позовних вимог, що обумовлює їх задоволення. Доводи, наведені третьою особою, повністю збігаються з доводами, наведеними позивачем.

За результатами вивчення поданих сторонами документів, суд установив, що 27 лютого 2023 року КП «Лікарня №1» оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015 33140000-3 «Медичні матеріали» (Одяг та покриття операційні, чохли, пелюшки), ID: UA-2023-02-27-008588-a.

07 березня 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь у закупівлі взяв один учасник ТОВ «Діамант-фарм».

Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи КП «Лікарня №1», що оформлене протоколом від 13 березня 2023 року, ТОВ «Діамант-фарм» визначено переможцем процедури закупівлі.

На підставі зазначеного рішення, 20 березня 2023 року між позивачем та третьою особою укладено договір поставки товару №90.

21 квітня 2023 року заступником голови Держаудитслужби з метою оптимізації контролю у сфері закупівлі і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підписано доручення офісам та їх управлінням в областях провести до 30 червня 2023 року моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Під номером "289" у названому додатку зазначено номер закупівлі UA-2023-02-27-008588-a.

31 травня 2023 року начальник відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби склав доповідну записку, в якій, керуючись частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», викладено прохання прийняти рішення про початок моніторингу закупівель через персональний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель щодо процедури закупівель, відповідно до переліку, який наведений в додатку, з підстав зокрема виявлень органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації.

На виконання зазначеного доручення, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби 01 червня 2023 року начальник Східного офісу підписав наказ №129 «Про початок здійснення моніторингу». У додатку до цього наказу під пунктом 14 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-27-008588-a.

02 червня 2023 року Північний офіс Держаудитслужби розпочав проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів за предметом ДК 021:2015 33140000-3 «Медичні матеріали», здійсненої позивачем.

Під час проведення моніторингу позивачем, на виконання вимоги контролюючого суб`єкта від 13 червня 2023 року, надано пояснення від 15 червня 2023 року щодо зазначеного коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником.

19 червня 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби з названого вище предмета закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання: розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей установлено порушення вимог підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей; відповідності умов договору поставки товарів від 20 березня 2023 року №90 умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пунктів 18,46 Особливостей.

При цьому, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З метою отримання роз`яснення щодо змісту зобов`язання, викладеного у висновку, позивач 21 червня 2023 року звернувся до відповідача.

Відповідь на таке звернення позивач не отримав.

Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Мотивувальна частина.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі, посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, встановлено порушення пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082), щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, та порушення пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178.

Так відповідно до пункту 14 Порядку №1082, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Згідно з пунктом 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, та цих особливостей, оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 1 Порядку №1082 закріплено, що цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Пунктами 12 та 13 Порядку №1082 деталізовано інформацію, яка розміщується в електронній системі закупівель, під час внесення відомостей про предмет закупівлі.

Отже, названий Порядок врегульовує питання розміщення різного роду інформації, зокрема, про предмет закупівлі.

Так, згідно з пунктом 12 Порядку №1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи); коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року №708, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 09 червня 2020 року за №500/34783 (далі Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (далі ЄКС).

Відповідно до пункту 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що код предмета закупівель по різному деталізується в інформації, розміщеній в електронній системі закупівель, а саме за показником четвертої цифри ЄКС, та в оголошенні що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, який деталізується за показниками 5 9 знаків.

Саме тому в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі порушень не встановлено.

Однак розміщена позивачем інформація щодо предмета закупівлі в оголошенні не відповідає вимогам пункту 14 Порядку №1082, дотримання вимог якого передбачено приписами пункту 24 Особливостей, про що правильно зазначено в оскаржуваному висновку.

Також під час моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей відповідач установив порушення вимог підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей.

Згідно з названим пунктом Особливостей передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, у разі коли: 3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; 12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Однак, у пунктах 3, 6 та 12 Додатку 4 Тендерній документації позивач визначив, що підставою для відмови в участі в процедурі закупівлі є: 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 12) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Отже, на переконання відповідача, позивач у порушення вимогу пункту 44 Особливостей визначив у Тендерній документації підставами відмови в участі в процедурі закупівель вчинення певних дій службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, а не його керівника.

Відповідно до положень частини 3 статті 65 Господарського кодексу України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що поняття «посадова особа» та «керівник підприємства» не є тотожними, оскільки перше охоплює друге, а також низку інших осіб, перелік яких наведений у зазначеній правовій нормі.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначаючи у тендерній документації як підстави для відмови в участі в процедурі закупівель інформацію про вчинення певних дій саме службовою (посадовою) особою учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, позивач порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

Також під час моніторингу посадовими особами відповідача відповідності умов договору поставки товарів від 20 березня 2023 року №90 умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог пунктів 18 та 46 Особливостей.

Контролюючий орган з`ясував, що пункт 2.4 проєкту договору поставки товару, який наведений у додатку 5 Тендерної документації та у тендерній пропозиції третьої особи, відсутній у договорі №90 поставки товару, підписаному позивачем та третьою особою 20 березня 2023 року.

Пунктом 18 Особливостей передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковування.

Згідно з абзацом 4 пункту 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

При цьому, пункт 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням положень статті 31 Закону України №922-VIII, крім частин 4 5, 7 - 9 статті 41 Закону України №922-VIII, та цих особливостей.

З метою врегулювання питань, зазначених у названих частинах статті 41 Закону України №922-VIII, пункти 19 та 20 містять аналогічні положення, а саме випадки, у яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору та порядок їх внесення.

Як убачається зі змісту оскаржуваного висновку, порушення пункту 46 Особливостей полягали у невідповідності/неузгодженості умов/положень договору від 20 березня 2023 року № 90 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (позивача) і тендерної пропозиції (третьої особи).

Така відмінність полягає у відсутності у підписаному договорі пункту 2.4, який був у проєкті цього договору.

Відповідно до цього пункту, лікарські засоби, що постачаються за цим Договором, мають бути зареєстровані у визначеному законодавством України порядку.

При цьому, суд зауважує, що предметом закупівлі, визначеним позивачем, виступали «ДК 021:2015:33140000-3 Медичні матеріали», у той час, як лікарські засоби мають код в ЄЗС від 3361 до 3369, тобто належать до іншого підрозділу.

Також в Тендерній документації та електронній системі закупівель наведено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі із зазначенням коду Національного класифікатора 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин.

Медичний виріб - це будь-який апарат, пристрій, інструмент, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначене виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.

При цьому, згідно з визначенням лікарського засобу, заведеним у Законі України «Про лікарські засоби» від 28 липня 2022 року №2469-ІХ, це будь-яка речовина або комбінація речовин, які мають фармакологічну, імунологічну або метаболічну дію та застосовуються або вводяться людині у відповідній лікарській формі для лікування чи профілактики захворювань людини або з метою відновлення, покращення чи зміни фізіологічних функцій організму, або для встановлення медичного діагнозу.

З огляду на викладене, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що товари, які виступали предметом закупівлі, не є лікарськими засобами.

Посилання у проєкті договору пункту, який передбачав реєстрацію лікарських засобів, які будуть постачатися по цьому договору, було помилкою.

З цього можна виснувати, що підхід відповідача до перевірки умов договору від 20 березня 2023 року №90 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції третьої особи. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значущими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне тендерній пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

При цьому, договір про закупівлю має обсновуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови.

Це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними.

За Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (абзац 4 пункту 46 Особливостей), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у пункті 19 Особливостей). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Особливості). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 04 травня 2022 року у справі №160/6513/21.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що згадана у спірному висновку відмінність/відхилення положень договору від 20 березня 2023 року № 90 від того, що написано у проєктах позивача і третьої особи, не тільки не суперечила тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалася з ними.

Щодо зобов`язальної частини висновку про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає наступне.

Такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору означає фактично розірвати Позивачем укладений договір в односторонньому порядку.

Це є виключним заходом, обрання якого можливе, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак у цьому випадку зауваження Відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, що має формальний характер, оскільки такі дії Позивача не пов`язані із незабезпеченням прозорого здійснення закупівель та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Крім того, відповідно до п.15 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається лише право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях, тобто ініціювати вказане питання, а не без альтернативно вимагати притягнення до дисциплінарної відповідальності, яка реалізується шляхом накладення дисциплінарних стягнень.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються, для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2023 року відповідає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення - без змін.

Водночас слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа належить до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 березня 2024 року.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Боровицький О. А. Сушко О.О.