Постанова

від 09.10.2023 по справі 420/8996/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/8996/23

Перша інстанція: суддя Левчук О.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, третя особа - Управління Служби безпеки в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (далі ДМС), третя особа - Управління Служби безпеки в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення ДМС від 08 листопада 2022 року №51034300016502 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну; зобов`язати ДМС повторно розглянути заяву від 24.12.2021 року про надання дозволу на імміграцію в Україну, з урахуванням висновків, викладених у рішенні суду.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що 24 грудня 2021 року позивач (громадянин Республіки Білорусь) звернувся до ДМС із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в Україну, водночас, 08 листопада 2022 року рішенням ДМС №51034300016502 йому було відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини першої статті Закону України «Про імміграцію», а саме «в інших випадках, передбачених законами України». В той же час, відповідачем не здійснено належної оцінки інформації, викладеної в листі УСБУ в Одеській області, зокрема проігноровано те, що в даному листі не вказано, що конкретно позивач або його дії становлять загрозу національній безпеці України, не вказано фактичні обставини та відомості, з якими пов`язується загроза національній безпеці України. Рішення прийняте відповідачем формально та необґрунтовано, з порушенням Порядку №1983 та за відсутності фактичних та правових підстав. Лист УСБУ в Одеській області був отриманий 25 липня 2022 року, а рішення прийняте відповідачем 08 листопада 2022 року. За більш ніж 4 місяці відповідач міг звернутися до УСБУ в Одеській області з метою отримання уточненої, конкретної інформації, чого не зробив, що свідчить про формальний підхід відповідача до розгляду заяви. Крім цього, працівники відповідача не зв`язувалися із позивачем, не надали можливості надати свої пояснення. Неповідомлення позивача про отримання інформації, викладеної в листі УСБУ в Одеській області, призвело до неможливості для позивача звернутися до даного правоохоронного органу для уточнення та спростування інформації до прийняття відповідачем рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну. При цьому, орган СБУ відповідно до Порядку №1983 лише інформує про результати проведення перевірки чи відноситься особа до осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається, а рішення приймається органом ДМС України. Крім того, відповідачем ані у спірному рішенні, ані у висновку за результатами розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну, не наведено прямої норми закону, яка передбачає інший випадок, при якому дозвіл на імміграцію не надається, а відтак таке рішення не може вважатися правомірним та обґрунтованим. Рішення про відмову в наданні дозволу в імміграцію за відсутності конкретних фактів та доказів, які підтверджують, що конкретно позивач становить загрозу національній безпеці України або що його дії загрожують національній безпеці України, не може вважатися законним та обґрунтованим.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ДМС подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 грудня 2021 року позивач звернувся до ДМС із заявою про надання дозволу на імміграцію в України.

20 червня 2022 року ДМС направлено запит до Управління СБУ в Одеській області щодо перевірки наявності чи відсутності у позивача підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну, на який надано відповідь, що управління заперечує стосовно надання дозволу на імміграцію в України на підставі п.6 ст.10 ЗУ «Про імміграцію».

22 липня 2022 року Управлінням СБУ в Одеській області повідомлено ДМС про проведення додаткової перевірки щодо наявності або відсутності підстав для надання дозволу на імміграцію в Україну та зазначено, що за результатами перевірки, враховуючи загрозу національній безпеці України на підставі п.6 ст.10 ЗУ «Про імміграцію», управління заперечує у наданні дозволу на імміграцію в України, зокрема і позивачу.

08 листопада 2022 року начальником ДМС затверджено висновок про відмову позивачу у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

В той же день, ДМС прийнято рішення про відмову позивачу у наданні дозволу на імміграцію в Україну, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов та приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи представника Управління Служби безпеки України в Одеській області, зазначені в письмових поясненнях по справі, що за своїм змістом лист УСБУ в Одеській області від 22.07.2022 року не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не містить вказівок щодо прийняття рішень або здійснення будь-яких дій, а інформує ДМС про те, що СБУ заперечує у наданні дозволу на імміграцію зазначеному громадянину, враховуючи загрозу національній безпеці України.

Тобто, саме до компетенції ДМС належить прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію, за результатами аналізу отриманої під час розгляду заяви інформації та документів.

При цьому, позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну відповідно до п.6 ч.1 ст.10 ЗУ «Про імміграцію», за якими дозвіл на імміграцію не надається, зокрема, в інших випадках, передбачених законами України.

Однак, приймаючи рішення від 08 листопада 2022 року № 51034300016502 відповідач, як суб`єкт владних повноважень, у порушення п.6 ч.1 ст.10 ЗУ «Про імміграцію» не зазначив який саме випадок, передбачений законами України, з посиланням на відповідну норму Закону, безпосередньо слугував підставою для прийняття цього рішення.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно ст.4 вказаного закону іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про імміграцію» (далі Закон) дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема, висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України.

Згідно ст.9 Закону заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Вимога пункту 5 не поширюється на осіб, зазначених у пунктах 1, 3, 6 частини третьої статті 4 цього Закону.

Крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 2 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що підтверджують відповідність рівня кваліфікації спеціаліста або робітника вимогам, передбаченим у переліку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері праці.

Поряд з цим, положеннями статті 10 Закону визначено підстави, коли дозвіл на імміграцію не надається, а саме - дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України.

Крім того, п.6 вказаної статті передбачено окрему підставу, за якої дозвіл на імміграцію не надається і яка має відсилочний характер - в інших випадках, передбачених законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, 08 листопада 2022 року ДМС прийнято рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Білорусь ОСОБА_1 відповідно до п.6 ч.1 ст.10 Закону, тобто з посиланням на інші випадки, передбачені законами України.

Водночас, ні в самому оскаржуваному рішенні, ні під час судового розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанції, ДМС не було зазначено нормативної підстави, яка передбачена законами України та з огляду на яку позивачу могло бути відмовлено в дозволі на імміграцію.

Суд зазначає, що пізніше, зокрема, на підставі листа ДМС, відповідачем уточнено, що позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну з посиланням на п.6 ч.1 ст.10 Закону (в інших випадках, передбачених законами України) у зв`язку з надходженням листа Управління Служби безпеки України в Одеській області № 65/1/3/2001 від 22.07.2022 року.

Водночас, колегія суддів зазначає, що п.6 ч.1 ст.10 Закону не містить таких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну, як надходження листа територіального органу Служби безпеки України, в якому вказаний орган заперечує у наданні дозволу на імміграцію в України, а жодних інших законодавчих норм, які б передбачали таку підставу ні відповідачем, ні Управлінням Служби безпеки України в Одеській області (залучена, як третя особа) під час розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанцій зазначено не було.

Окремо суд враховує, що листом № 65/1/3/2001 від 22.07.2022 року Управління Служби безпеки України в Одеській області повідомило, що враховуючи загрозу національній безпеці України, на підставі п.6 ст.10 Закону, управління заперечує у наданні дозволу на імміграцію в України, зокрема позивачу. Водночас, ні з вказаного листа, ні з інших матеріалів справи не вбачається жодної аргументації (в будь-якій формі) Управління Служби безпеки України в Одеській області щодо загрози національній безпеці України з боку позивача.

Більше того, справа містить відповідь Управління Служби безпеки України в Одеській області від 11 квітня 2023 року (а.с.26) на запит адвоката позивача, з приводу зазначення про наявність чи відсутність у вказаного органу відомостей, що дії позивача несуть загрозу національній безпеці України, і у вказаній відповіді зазначено про відсутність в управлінні інформації по суті запиту.

Також, частиною другою статті 6 КАС передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Так, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67).

Суд зазначає, що прийняття оскаржуваного рішення ДМС без належного посилання на законодавчу норму, наявність якої є обов`язковою підставою для прийняття вказаного рішення, жодним чином не може мати наслідком відмову у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

Суд звертає увагу на те, що як охоронець громадського порядку, держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001 у справі "Звежинський проти Польщі" (заява№ 34049/96), рішення ЄСПЛ від 19.04.2007 у справі "Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії" (заява № 63235/00).

Водночас, в даній справі суд констатує, що дії ДМС при розгляді заяви позивача про надання дозволу на імміграцію не були «взірцевими», що призвело до порушення законних прав позивача, які суд вважає за належне поновити.

Також, у рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. З рішення Європейського суду з прав людини від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" вбачається, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. ФедусикСудді А.В. Бойко О.А. Шевчук