Ухвала

від 10.10.2023 по справі 911/992/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про призначення судової експертизи та

зупинення провадження

"10" жовтня 2023 р. м. Київ Справа № 911/992/23

за позовомПриватного акціонерного товариства ДТЕК Київські регіональні електромережі, м.Київ

до відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю Аріс-Пак, м. Біла Церква Київської області

про стягнення 995 129,68 грн.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аріс-Пак, м. Біла Церква Київської області

до відповідачаПриватного акціонерного товариства ДТЕК Київські регіональні електромережі, м.Київ

провизнання недійсним рішення комісії,

Суддя О.В. Конюх,

за участю представників:

від позивача:Лещенко І.А., адвокат, довіреність №374/2022 від 18.08.2022;

від відповідача: Бондар Ю.М., адвокат ордер серії ВВ №1030595 від 19.04.2023;

ВСТАНОВИВ:

позивач Приватне акціонерне товариство ДТЕК Київські регіональні електромережі 04.04.2023 звернувся до Господарського суду Київської області з позовом від 30.03.2023 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Аріс-Пак, в якому просить суд стягнути з відповідача вартість не облікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії на загальну суму 995129,68 грн. з яких:

- 742662,79 грн. вартість не облікованої електричної енергії внаслідок порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, визначеної комісією позивача за результатами розгляду Акту про порушення №К042891 від 09.12.2020, протокол засідання комісії №278 від 28.09.2021;

- 27 041,06 грн. 3% річних (за період 11.11.2021 27.01.2023)

- 223 175,59 грн. інфляційну складову боргу (за період 11.11.2021 27.01.2023);

- 2 250,24 грн. витрат на проведення експертизи;

- 14 926,95 грн. понесені витрати зі сплати судового збору.

Позов обґрунтований тим, що між ЗАТ «А.Е.С.Київобленерго» (яке 03.09.2020 змінило назву на ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») та ТОВ «Аріс-Пак» укладено договір про постачання електричної енергії №858 від 18.02.2010. Електропостачання об`єктів споживача наразі здійснюється на підставі Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, до якого споживач приєднався відповідно до Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312. Між позивачем та відповідачем укладений діючий договір Споживача про надання послуг з розподілу, який є публічним договором приєднання.

09.12.2020 у відповідності до умов договору та пункту 8.2.5 ПРРЕЕ уповноваженими представниками позивача було виконано технічну перевірку засобу обліку електроенергії, який було встановлено у шафі обліку на об`єкті споживача.

Під час перевірки на місці було виявлено порушення п. 5.5.5 пп. 8 ПРРЕЕ, а саме пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №12501247, встановленого на корпусі приладу обліку електричної енергії, про що на місці було складено Акт про порушення №КО 42891 від 09.12.2020. Прилад обліку був вилучений та упакований у сейф-пакет, про що було зазначено у п. 10 Акту.

21.01.2021 відбулось засідання комісії по розгляду Акту, відповідно до рішення якого вилучений лічильник вирішено направити на експертизу.

За результатами електротехнічного дослідження було складено висновок від 24.05.2021, у якому було зазначено, що пломба індикатор магнітного поля пошкоджена шляхом відокремлення центральної ущільненої частини індикатора та капсули із спеціальною магнітною суспензією. Пошкодження характерні для відокремлення центральної частини індикатора та капсули в результаті розриву та різання.

Позивач у позовній заяві зазначив, що наявний у матеріалах справи висновок експертизи є належним доказом виявленого позивачем порушення ПРРЕЕ, а саме впливу на прилад обліку за допомогою магніту, який повністю блокував роботу останнього.

Протоколом засідання комісії №259 від 22.09.2021 було відкладено розгляд акту на 28.09.2021.

Рішенням комісії по розгляду акту про порушення від 28.09.2021 №278 споживачу було нараховано обсяг електричної енергії з 10.06.2020 по 09.12.2020 в сумі 742 662,79 грн., який за твердженням позивача, мав бути оплачений до 10.11.2021 включно. За змістом позовної заяви, розрахунок здійснено за формулою 4 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у зв`язку із встановленням порушення, передбаченого пунктом 8.4.1 та підпунктом 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ.

У зв`язку з тим, що рахунок на оплату залишився неоплаченим, позивач просить суд стягнути вказану в рахунку суму в судовому порядку, а також стягнути за період прострочення оплати з 11.11.2021 по 27.01.2023 3% річних в сумі 27 041,06 грн. та інфляційні втрати в сумі 223 175,59 грн. Також позивач просить суд стягнути з відповідача додаткові витрати на проведення експертного дослідження.

Ухвалою від 05.04.2023 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01.05.2023.

29.05.2023 від відповідача ТОВ «Аріс-Пак» до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить суд у задоволенні вимог ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» відмовити повністю.

Відповідач твердить про невідповідність обставин, викладених у позові, дійсним обставинам. Відповідач твердить, що 09.12.2020 представники позивача прибули до ТОВ «Аріс-Пак» приблизно об 11 годині та були допущені до виконання робіт по заміні засобів обліку електричної енергії заступником директора ТОВ «Аріс-Пак» Балановським О.Ю.

В присутності вказаної особи та електрика підприємства було здійснено огляд лічильників, трансформаторів та всього обладнання щитової, перевірено всі пломби без фото- та відеофіксації через відсутність зауважень. У подальшому працівники позивача продовжили роботу по заміні лічильників самостійно без присутності представників споживача. Близько 17 год працівники ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» повідомили представників споживача, що після зняття магнітного індикатора вони виявили його несправність, тому було складено Акт про порушення, від підпису якого представники споживача відмовились. Відповідач твердить, що саме некваліфіковані дії персоналу ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» при заміні лічильника призвели до пошкодження індикатора магнітного поля типу Магнет.

Відповідач твердить, що представник підприємства від підпису акту відмовився, зазначив, що він не згоден з виявленими порушеннями, що Акт було складено без його присутності, про що також вказував на засіданні комісії 27.01.2020. Разом із тим, всупереч пункту 8.2.5 відеофіксація під час виявлення порушення не велася, акт підписаний лише представниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» та не містить підписів незацікавлених осіб, відтак не є дійсним в силу вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Також відповідач твердить про те, що за змістом підпункту 4 пункту 8.4.2, пошкодження індикатора магнітного поля тягне за собою передбачену відповідальність за умови наявності акта про пломбування, складеного відповідно до порядку, передбаченого Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів). Разом із тим, Акт №025169 від 10.04.2019, відповідно до якого було встановлено на корпус лічильника магнітний індикатор №М12501247, не містить підпису споживача.

Щодо висновку експертного дослідження від 24.05.2021, відповідач твердить, що він містить суперечності щодо місця перебування магнітного індикатора на корпусі лічильника; крім того, твердить, що у сейф-пакет було упаковано лічильник та окремо зняту пломбу магнітний індикатор; крім того з висновку не вбачається, що експерт був обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідач наголошує на тому, що суттєве значення має та обставина, що згідно Акту №057849 від 09.12.2020 за висновком технічної перевірки в роботі лічильника СА4Е-5030 відхилень не виявлено, тобто не зафіксовано втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки. Проте зафіксовано зняття з корпусу лічильника магнітної пломби, яка згідно висновку експертизи було на ньому безпосередньо наклеєна під час проведення дослідження.

Також відповідач твердить, що Акт про порушення розглянутий комісією позивача поза межами строку, передбаченого пунктом 8.2.6 у чинній на дату проведення засідань редакції, посилаючись на те, що отримання позивачем 12.08.2021 висновку експертизи від 24.05.2021, направленого 25.05.2021 за вихідним номером 19/111/17-2/26267, викликає обґрунтовані сумніви.

31.05.2023 від відповідача надійшла зустрічна позовна заява до відповідача ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ», у якому ТОВ «Аріс-Пак» просить суд визнати недійсним рішення комісії з розгляду Акту №К042891 від 09.12.2020, оформлене протоколом засідання комісії від 28.09.2021 №278.

Зустрічним позов обґрунтований тим, що:

- Акт №025169 від 10.04.2019 не містить підпису споживача, а лише примітку, що представник споживача Балановський О.Ю. від підпису відмовився, з чого можна дійти висновку, що магнітний індикатор №М12501247 не був переданий на відповідальне зберігання ТОВ «Аріс-Пак»;

- Індикатор магнітного поля №М12501247 всупереч вимогам пункту 8.4.3 ПРРЕЕ не має відповідного сертифікату;

- Виклад обставин проведення перевірки 09.12.2020 не відповідає дійсності; первинний огляд засобів обліку та пломб не виявив порушень, у зв`язку з чим відбувався без фото- та відеофіксації; зняття лічильника та магнітного індикатора здійснено працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» без присутності працівників споживача, з подальшим пред`явленням їх для підписання складеного без їх присутності Акту про порушення; шафа з лічильником була також опломбована, доступу до її внутрішніх елементів у ТОВ «Аріс-Пак» не було; всі роботи з лічильниками проводили виключно працівники ДТЕК, відтак саме некваліфіковані дії працівників ДТЕК призвели до пошкодження індикатора магнітного поля;

- Висновок експертного дослідження містить ряд суперечностей та неточностей;

- Факт втручання в роботу лічильника та зміни його показів за поданими матеріалами не встановлений, а був зафіксований факт зняття з корпусу лічильника індикатора магнітного поля, який був окремо покладений у сейф-пакет, однак під час проведення експертного дослідження на ньому був вже безпосередньо наклеєний.

- За висновком позивача за зустрічним позовом, представники ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ», скориставшись своїм правом, передбаченим пунктом 5.1.1 ПРРЕЕ, на безперешкодний доступ до електричних установок споживача, а також відсутністю під час демонтажу лічильника представників підприємства, здійснили дії, які призвели до пошкодження індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, що виключає відповідальність ТОВ «Аріс-Пак»;

- На засіданні комісії 22.09.2021 було відкладено розгляд акту на 28.09.2021 всупереч вимогам пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, відповідно до якого споживач має бути повідомлений не менше ніж за 7 календарних днів до засідання, а також було проігноровано клопотання представника споживача про проведення експертизи на встановлення впливу на лічильник магнітів;

- Акт про порушення не був розглянутий у встановлений ПРРЕЕ строк та відповідно до пункту 8.2.6 вважається недійсним.

Ухвалою від 01.06.2023 відкрито провадження за зустрічним позовом, вимоги зустрічного позову об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

15.06.2023 до суду від позивача ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» надійшла відповідь на відзив, у якій позивач просить позовні вимоги первісного позову задовольнити у повному обсязі.

Також 15.06.2023 відповідач за зустрічним позовом ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» подав відзив на зустрічну позовну заяву, у якому просить суд первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позові відмовити повністю.

У відзиві відповідач за зустрічним позовом твердить, що:

- Технічна перевірка засобу огляду 09.12.2020 була здійснена працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» за місцезнаходженням об`єкту електроспоживання ТОВ «Аріс-Пак» м. Біла Церква, вул. Глиняна 47/А у присутності представника споживача Балановського О.Ю.;

- На місці проведення перевірки було виявлено порушення п.5.5.5 пп.8 ПРРЕЕ пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі лічильника СА4Е-5030 №01558630. Прилад обліку був вилучений у ході перевірки та упакований у сейф-пакет, що відображено в Акті про порушення;

- Представник відповідача спочатку відмовився від підписання Акту про порушення, а потім надав зауваження до складеного Акту та розписався в Акті за отримання його копії;

- Акт про порушення розглянутий у встановлений строк, оскільки відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи;

- Відповідно до протоколу №180 відповідач погодився із направленням речових доказів на експертне дослідження, які були упаковані у сейф-пакет UA00113066. Експертною установою встановлено пошкодження індикатору магнітного поля шляхом відокремлення центральної ущільненої частини індикатора та капсули з магнітною суспензією. Пошкодження характерні для відокремлення в результаті розриву та різання;

- Після отримання результатів експертного дослідження було проведено засідання комісії 22.09.2021, на якому було вирішено розгляд акту перенести на 28.09.2021; присутній представник відповідача самостійно запропонував дату 28.09.2021, погодився та підписався у протоколі;

- Протокол, розрахунок та рахунок на оплату були належно направлені споживачу рекомендованим листом за вих. №04/530/15932 від 30.09.2021.

31.07.2023 на електронну адресу суду представник ТОВ Аріс-Пак направила клопотання про проведення експертизи, в якому просить суд призначити у справі 911/992/23 судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання:

1) чи відбулося спрацювання індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630?

2) Якщо так, то чи відбулося таке спрацювання під впливом постійного магнітного поля та які інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання?

3) Чи здійснювалось втручання в роботу лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 шляхом впливу на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

4) Чи можливе здійснення впливу магнітного поля на прилад обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 без фіксування такого впливу індикатором магнітного поля типу Магнет №М12501247?

5) Чи перебуває лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 в справному стані та чи обліковує він електроенергію відповідно до свого класу точності і якщо ні, то які причини несправності?

6) Чи вливає порушення цілісності індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630, на працездатність зазначеного лічильника?

Клопотання обґрунтоване тим, що під час розгляду Акту про порушення представник ТОВ «Аріс-Пак» клопотав про направлення на експертизу приладу обліку, проте його вимоги не були задоволені. Відповідач твердить, що якби втручання в роботу приладу обліку було б зафіксовано індикатором впливу, то можна було б стверджувати, що це є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії. Цей факт підтверджувався б самим індикатором, і винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання у параметри приладу обліку шляхом впливу на нього магнітним полем було б недоцільним. Однак, у цьому випадку спрацювання індикатора не було зафіксовано, а було встановлено, що капсула індикатора пошкоджена механічним шляхом в результаті розриву та різання. При цьому позивач за зустрічним позовом твердить, що таке пошкодження вчинено самими представниками ДТЕК під час технічної перевірки та робіт по заміні лічильника 09.12.2020. За таких обставин, відповідач твердить про те, що обставини втручання чи відсутності втручання у роботу приладу обліку мають бути встановлені експертизою.

26.09.2023 від позивача ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» надійшли заперечення щодо клопотання про проведення експертизи по справі №911/992/23 від 26.09.2023, у яких позивач вважає призначення у справі судової експертизи недоцільним. Позивач твердить, що:

- Недоцільно встановлювати спрацювання індикатора магнітного поля, оскільки Актом про порушення встановлено його пошкодження, а не «спрацювання пошкодженого індикатора»;

- Метою пошкодження індикатора магнітного впливу є позбавлення його прямої функції сигналізувати про дію на опломбований лічильник магнітного поля. Якщо відокремити частину індикатора, яка містить спеціальну магнітну суспензію, яка реагує на вплив магнітного поля зміною форми, та уникнути таким чином впливу на капсулу магнітним полем, встановити в наступному чи був вплив на лічильник магніфтного поля, не є можливим апріорі;

- Вплив на лічильник магнітного поля без фіксування його індикатором магнітного поля є можливим при умові, якщо індикатор пошкоджено та/або змінено його властивості, а також якщо його позбавлено можливості виконувати пряму функцію індикації;

- Справність лічильника станом на зараз жодним чином не впливає на пошкодження індикатора магнітного поля на момент складення акту. Загальновідомим є факт, що облік електричної енергії не відбувається, коли лічильник знаходиться у зоні дії магнітного поля; у разі, якщо його не було пошкоджено, лічильник продовжує обліковувати електроенергію у класі точності, коли перестає перебувати у зоні дії магнітного поля. Крім того, порушення цілісності індикатора впливає на його здатність сигналізувати про дію на лічильник магнітним полем.

Також позивач подав додаткові письмові пояснення по справі від 26.09.2023, у яких твердить, що під час проведення перевірки було виявлено порушення пункту 5.5.5 підпункту 8 ПРРЕЕ: пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630. За результатами розгляду Акту порушення було кваліфіковано за підпунктом 4 пункту 8.4.2 (пошкодження індикаторів), та здійснено нарахування за формулою (4) пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Позивач твердить, що можна зробити висновок, що однією із причин пошкодження індикатора магнітного впливу є позбавлення прямої функції індикатора сигналізувати про дію на опломбований об`єкт магнітного поля у даному випадку відокремлення/зрізання/зривання саме частини індикатора, яка містить спеціальну магнітну суспензію, яка реагує на магнітне поле силою 100мТл і більше.

Позивач вважає, що наявний у матеріалах справи висновок експертизи є належним доказом вчинення вказаного порушення, у зв`язку з чим призначення у справі судової експертизи не є необхідним.

28.09.2023 від представника відповідача ТОВ «Аріс-Пак» до суду надійшли додаткові пояснення, у яких відповідач просить суд призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз».

Відповідач твердить, що суб`єктивна думка представника ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ», викладена у запереченнях, не може замінити висновок експерта, який володіє спеціальними знаннями.

Відповідач додатково твердить, що у даному випадку вплив на прилад обліку відповідним магнітним полем не було зафіксовано, в лише встановлено, що індикатор був пошкоджений механічним шляхом, а представники ТОВ «Аріс-Пак» стверджують, що індикатор було пошкоджено в результаті дій працівників самого позивача, отже доцільно було б встановити, чи мало місце втручання в роботу приладу обліку та факт розкрадання електричної енергії, що тягне за собою нарахування сум збитків за необліковане споживання електричної енергії.

У підготовчому судовому засіданні 02.10.2023 було оголошено перерву до 10.10.2023, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

05.10.2023 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, до яких додано лист-відповідь ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», у якому вказано, що Інститут має судового експерта, атестованого Міністерством юстиції України, який спеціалізується на проведенні електротехнічної експертизи та працює в Інституті за цивільно-правовою угодою Пампуха Геннадій Геннадійович, який має вищу технічну освіту за спеціальністю інженера електрозв`язку та другу вищу освіту юридичну за спеціальністю правознавство; Свідоцтво судового експерта №1792 видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, продовжено до закінчення воєнного стану в Україні відповідно до наказу Міністерства юстиції України №1138/5 від 14.03.2022 та стаж експертної роботи з травня 2016 року за спеціальністю «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

В судове засідання 10.10.2023 з`явились представники обох сторін.

Розглянувши подані учасниками справи документи та матеріали, суд встановив таке.

ТОВ «Аріс-Пак» є споживачем електроенергії на об`єкті (виробничий цех, офіс) за адресою м. Біла Церква, вул. Глиняна 47А (Додатки №1, №2, №3 до Договору про постачання електричної енергії №858 від 18.02.2010, укладеного з ЗАТ «А.Е.С.Київобленерго», а також Додаток №1 в редакції додаткової угоди від 02.07.2014 до договору).

У Додатку №7 до Договору (Перелік засобів обліку) вказано про встановлення у виробничому цеху в Ел.щиті 0,4кВ лічильника СА4Е-5030 №01558630. Додатком №9 до Договору визначено особу, відповідальну за електрогосподарство інженер по обладнанню Кваснікевич В.Н.

10.04.2019 складено Акт №025169 технічної перевірки вузла обліку, у якому зокрема зазначено про встановлення на корпусі лічильника індикатора впливу магнітного поля №М12501247 червоного паперового. В Акті вчинено помітку про те, що споживач Балановський О.Ю. від підпису відмовився. Також 10.04.2019 складено Акт-вимогу №035130 встановити новий лічильник з внутрішньою пам`яттю не менше 6 місяців; провести держповірку трансформаторів або замінити на нові; встановити автоматичний вимикач номіналом у відповідності до дозволеної потужності. В Акті-вимозі зроблено відмітку про те, що споживач Балановський О.Ю. від підпису відмовився.

08.10.2019 складено Акт №025686 про заміну трансформаторів відповідно до Акту-вимоги. Відхилень у роботі приладу обліку не виявлено. Акт підписаний від споживача Балановським О.Ю.

09.12.2020 за адресою ТОВ «Аріс-Пак» м. Біла Церква вул. Глиняна 47А працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» проведено технічну перевірку, в результаті якої на місці складено Акт про порушення №К042891, у якому зафіксовано порушення пункту 5.5.5 підпункту 8 ПРРЕЕ: пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630. У пункті 10 Акту вказано перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання, пломб та/або інших технічних засобів: лічильник типу СА4Е-5030 №01558630, магнітний індикатор №М12501247. Пакет опломбовано пломбою UA00113066, Акт про пломбування від 09.12.2020 №057849. У пункті 11 Акту про порушення вказано, що комісія оператора системи по розгляду Акту відбудеться 27.01.2021 о 15:30. В Акті зроблено відмітку про те, що споживач ОСОБА_1 відмовився від підписання Акту. Також в Акті про порушення вказано зауваження до складеного акта (дослівно): «Не згоден. Копію акта отримав Балановський».

27.01.2021 відбулось засідання комісії про розгляду Акту №К042891, оформлене протоколом №180, у якому споживач зробив письмовий запис (дослівно): «В момент розпломбування лічильника присутнім не був. З актом порушення не згоден, про що зазначив в акті. ОСОБА_1 27.01.2021». Комісією прийнято рішення вилучені речові докази до акту про порушення, упаковані у сейф-пакет, опломбований пломбою UA00113066, направити на проведення експертного дослідження.

З Висновку експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР судового експерта Київського НДЕКЦ МВС України вбачається, що до експертної установи надійшов лист ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» від 09.04.2021 про проведення експертного дослідження, а також надано засіб обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630 та індикатор магнітного поля типу Магнет №М12501247, упаковані в сейф-пакет № UA00113066, а також три індикатори магнітного поля типу Магнет №М0000000.

На експертизу було поставлено такі питання:

1.Чи порушувалась цілісність, чи є пошкодження полімеру клейкої стрічки індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлено на кожусі лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630, після первісного наклеювання?

2.Чи відповідає конструкція прозорої капсули зі спеціальною магнітною суспензією індикатора магнітного поля типу Магнет №М0000000, конструкції прозорої капсули індикатора №М12501247?

3.Чи є пошкодження капсули зі спеціальною магнітною суспензією індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який їх характер? Чи свідчать виявлені пошкодження про те, що відокремлення випуклої частини прозорої капсули відбулось внаслідок відрізання її від основи?

Висновком встановлено, що цілісність наданої на дослідження пломби індикатору магнітного поля Магнет №М12501247 після первісного наклеювання порушена. Пломба-індикатор має пошкодження у вигляді відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатору, що повинна містити капсулу магнітної суспензії, від загальної поверхні пломби та відокремлення капсули. Пломба-індикатор пошкоджена шляхом відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатору та капсули з магнітною суспензією. Виявлені пошкодження характерні для відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатору та капсули з магнітною суспензією у результаті розриву та різання.

Висновок експертизи отримано ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» 12.08.2021, вхідна відмітка №12371. Відповідачу сформовано рахунок №6377184095 від 17.08.2021 за проведення криміналістичної експертизи ЗВТ на суму 2 250,24 грн.

21.09.2021 директором ТОВ «Аріс-Пак» Ю.Ф. Балановським видано письмове доручення №19 заступнику директора Балановському О.Ю. представляти інтереси товариства на засіданні комісії ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ», дійсне з 22.09.2021 по 30.09.2021.

22.09.2021 відбулось засідання комісії про розгляду Акту №К042891, оформлене протоколом №259, у якому споживач зробив письмовий запис (дослівно): «Причин пошкодження індикатора магнітного поля типу магнет №М12501247 не знаю. Пропоную провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів. ОСОБА_1 22.09.2021». Комісією прийнято рішення розгляд даного акту перенести на 28.09.2021 на 11:30. Споживач вчинив запис про те, що «З рішенням комісії згоден. ОСОБА_1 22.09.2021»

28.09.2021 відбулось засідання комісії про розгляду Акту №К042891, оформлене протоколом №278, на якому представник споживача присутнім не був. Комісією прийнято рішення про те, що Акт підлягає нарахуванню згідно ПРРЕЕ, обсяг електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення цих правил, становить 242199 кВт.год. Порушення кваліфіковано з вини споживача, вчинене відкритим способом, Акт підлягає розрахунку згідно пункту 8.4.10 формула (4) за період 183 дні з 10.06.2020 по 09.12.2020; розрахунок додаткових збитків проводити (завдані в результаті експертного дослідження, п. 8.4.4 абз 1 ПРРЕЕ).

Кваліфікуючи порушення ПРРЕЕ, позивач за первісним позовом посилається на порушення споживачем підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил, відповідно до якого Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Разом із тим, відповідно до пункту 1.1.2 ПРЕЕ індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) - пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника. Тобто індикатор впливу магнітного поля є пристроєм, а не пломбою з відбитком тавра.

Відповідно до підпункту 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

При цьому відповідно до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У даному випадку Актом про порушення зафіксовано не спрацювання пристрою - індикатора магнітного поля, а його механічне пошкодження, при цьому малюнок магнітної суспензії у капсулі індикатора вирогідно візуально не порушено (по фото низької якості, що не є достовірним встановленням такої обставини).

Позивач за зустрічним позовом обґрунтовує свої вимоги у тому числі тим, що відсутній факт спрацювання індикатора магнітного поля, відсутній факт втручання споживача у роботу приладу обліку з метою зміни його показів, у тому числі у спосіб впливу постійного магнітного поля, про що твердить у позовній заяві позивач за первісним позовом, відтак відсутній факт безоблікового споживання електроенергії та факт завдання збитків оператору системи.

Позивач за зустрічним позовом твердить, що має місце механічне пошкодження індикатора магнітного поля, яке відбулось за відсутності фото- та відеофіксації під час перевірки 09.12.2020, яке не свідчить про втручання у роботу приладу обліку.

При цьому, як вбачається з копій протоколів засідань комісії з розгляду Актів про порушення, у процесі розгляду Акту про порушення споживач клопотав про призначення експертного дослідження з визначення впливу на прилад обліку магнітів, однак таке не було задоволено. Перед експертом було поставлено питання щодо механічних пошкоджень індикатора та відповідності конструкції доданих для порівняння індикаторів М0000000.

Відповідно до частин 1, 4, 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або заміну.

Згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Суд бере до уваги зокрема викладене у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №911/3981/16 щодо обов`язку повноти та всебічності оцінки доказів у справі, а саме:

"Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому."

Враховуючи, що

на обставину не втручання у роботу приладу обліку в тому числі у спосіб впливу магнітним полем та відсутність безоблікового споживання електроенергії посилається відповідач за зустрічним позовом як на одну з підстав зустрічного позову, яка відповідно до процесуального закону в обов`язковому порядку має бути досліджена та оцінена судом під час прийняття рішення;

встановлення вказаної обставини потребує спеціальних знань;

поданий висновок експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР відповідей щодо таких обставин не містить;

позивач за зустрічним позовом позбавлений можливості самостійно замовити та надати суду експертний висновок з цього питання, позаяк об`єкт дослідження лічильник СА4Е-5030 №01558630 та індикатор впливу магнітного поля Магнет №М12501247, продовжують перебувати у розпорядженні оператора системи розподілу позивача за первісним позовом;

суд вбачає підстави для призначення у справі судової експертизи з метою повного та об`єктивного з`ясування обставин, які входять до предмету доказування.

Відповідно до частин 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч.1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме експертизу, господарський суд враховує положення пункту 1.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5 за приписами якої, експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування.

Відтак враховуючи клопотання позивача за зустрічним позовом, проведення експертизи слід доручити ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (04207, м. Київ, вул. Левка Лук`яненка 21, корпус 3, офіс 7), судовий експерт Пампуха Геннадій Геннадійович.

Представник позивача за зустрічним позовом в усних поясненнях заявив, що ТОВ «Аріс-Пак» готове нести витрати по проведенню судової експертизи у справі.

Відповідно до пункту 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу), у межах: 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об`єктів і не складних за характером досліджень; 1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів або середньої складності за характером досліджень; 2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об`єктів або складних за характером досліджень; більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об`єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання /лазерного, оптичного, електронного, проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів), при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 228 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи принцип процесуальної економії, керуючись ст.ст. 73-79, 99, 100, 125, 177, 181, 182, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аріс-Пак» про призначення у справі судової експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 911/992/23 за позовом Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські регіональні електромережі до Товариства з обмеженою відповідальністю Аріс-Пак, про стягнення 995129,68 грн. та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аріс-Пак до Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські регіональні електромережі про визнання недійсним рішення комісії судову експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» (04207, м. Київ, вул. Левка Лук`яненка 21, корпус 3, офіс 7), судовий експерт Пампуха Геннадій Геннадійович.

3. На судову експертизу винести наступні питання:

1) Чи відбулося спрацювання індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630?

2) Якщо так, то чи відбулося таке спрацювання під впливом постійного магнітного поля та які інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання?

3) Чи здійснювалось втручання в роботу лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 шляхом впливу на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

4) Чи можливе здійснення впливу магнітного поля на прилад обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 без фіксування такого впливу індикатором магнітного поля типу Магнет №М12501247?

5) Чи перебуває лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 в справному стані та чи обліковує він електроенергію відповідно до свого класу точності і якщо ні, то які причини несправності?

6) Чи вливає порушення цілісності індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630, на працездатність зазначеного лічильника?

4. Визначити об`єкт дослідження: лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 та встановлений на його корпусі індикатор магнітного поля типу Магнет №М12501247. Зобов`язати Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електричні мережі» невідкладно подати суду визначений об`єкт дослідження.

5. Надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» (04207, м. Київ, вул. Левка Лук`яненка 21, корпус 3, офіс 7), судовий експерт Пампуха Геннадій Геннадійович, для здійснення експертизи матеріали господарської справи № 911/992/23 та об`єкт дослідження лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630 та встановлений на його корпусі індикатор магнітного поля типу Магнет №М12501247.

6. Попередити експерта, який буде виконувати судову експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до ст. 384, 385 КК України.

7. По закінченню експертизи висновок експерта подати господарському суду разом з матеріалами справи та даними щодо витрат, пов`язаних із проведенням експертизи .

8. Витрати на проведення даної експертизи покласти на позивача за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «АРІС-ПАК» (код 20623068).

9. Зобов`язати позивача за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «АРІС-ПАК» (код 20623068) укласти із експертною установою відповідний договір та невідкладно забезпечити оплату вартості судової експертизи відповідно до наданих рахунків.

9. Попередити учасників судового процесу у справі №911/992/23 про кримінальну відповідальність згідно ст. 382 КК України за невиконання рішень, ухвал суду, що набрали законної сили.

10. Провадження у справі № 911/992/23 зупинити у зв`язку із призначенням судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення (частина 1 ст. 235 ГПК України) та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 ст. 255 ГПК України протягом строків, передбачених ст. 256 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано 13.10.2023

Суддя О.В. Конюх