Ухвала

від 16.10.2023 по справі 522/12496/21

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/12496/21

Провадження № 1-кп/522/835/23

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2023 року Місто Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі закінченням строків давності по обвинувальному акту у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020160500001931 від 23.05.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця е. Зарічне, Татарбунарського району, Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И В :

До Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі закінченням строків давності у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

Прокурор не заперечувала щодо задоволення клопотання захисника обвинуваченого.

Обвинувачений підтримав клопотання захисника.

Вислухавши думку всіх учасників, розглянувши клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в даному кримінальному провадженні, а також матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню, а обвинувачений звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим слідством встановлено, що Наказом начальника Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_10 №79-к від 01.11.2011 ОСОБА_9 з 01.11.2011 призначено на посаду заступника начальника Головного управління - начальника виробничо-технічного управління Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, та присвоєно 9й ранг державного службовця.

Крім того, ОСОБА_9 у 2004 році закінчив Одеську державну академію будівництва та архітектури та здобув кваліфікацію спеціаліста у галузі будівництва. Відповідно свідоцтва виданого Одеською державною академією будівництва та архітектури про підвищення кваліфікації 12СПК 560941 ОСОБА_9 пройшов підвищення кваліфікації в інституті післядипломної освіти за напрямом «Будівництво» та успішно здав іспит за напрямком «Технічний нагляд за будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом об`єктів архітектури згідно постанови Кабінету Міністрів за № 903 від 11 липня 2007 року.

ОСОБА_9 мав відповідний рівень кваліфікації і знань для здійснення контролю за здійсненням технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд, відповідності обсягів та вартості виконаних робіт - проектно-кошторисній документації та актам виконаних робіт, достовірністю внесених даних до договірної ціни, актів виконаних робіт, виконавчої документації.

Згідно наказу начальника Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_10 № 80К від 07.11.2011 «Про розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Головного управління капітального будівництва облдержадміністрації» на заступника начальника Головного управління - начальника виробничо- технічного управління Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_9 покладено наступні службові обов`язки: здійснення керівництва виробничо-технічним управлінням, безпосереднє керування виробничим та технічним відділом, персональна відповідальність перед начальником Головного управління за покладені на управління завдання; контроль якості технічного нагляду; внесення пропозицій по фінансуванню об`єктів, які будуються, або планується до будівництва; організація проведення комісій по прийманню завершених будівництвом об`єктів; контроль проведення експертизи проектно-кошторисної документації; забезпечення передачі на баланс завершених будівництвом об`єктів експлуатуючим організаціям; організація та внесення пропозицій по передачі об`єктів незавершенного.

Відповідно положення про виробничо-технічне управління Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, до основних його завдань та функції входить: управління у складі Головного управління виконує функції замовника з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів житлово-комунального та соціального призначення на території області за рахунок бюджетних коштів та коштів інвесторів; виконання завдань з будівництва, реконструкції та капітального ремонту по об`єктах житлово-соціального призначення, об`єктів освіти, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового та іншого призначення; здійснення технічної політики і забезпечення застосування під час будівництва, реконструкції, капітального ремонту сучасних, прогресивних, енергозберігаючих технологій, конструкцій та виробів.

Управління відповідно до покладених на нього завдань: здійснює технічний нагляд та забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів на об`єктах де виконує функції замовника; забезпечує дотримання державних будівельних норм та цінової політики під час будівництва на об`єктах, де виконує функції замовника; розміщує замовлення на капітальне будівництво, реконструкцію капітальний ремонт, укладає контракти з будівельними та проектними організаціями, разом з будівельними організаціями погоджує ціни на будівництво відповідно діючих нормативних документів; здійснює технічний нагляд за будівництвом, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам; забезпечує виконання пусконалагоджувальних робіт і підготовку об`єктів до експлуатації; бере участь в утворенні й роботі комісій з попередньої перевірки будівельної готовності об`єктів для пред`явлення їх державним приймальним комісіям; передає завершені будівництвом і введені в дію об`єкти підприємствам та організаціям, на які покладено їх експлуатацію; виконує інші функції, пов`язані з реалізацією покладених на обласну державну адміністрацію завдань у сфері будівництва.

Також, у відповідності до п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, Затвердженого Постановою Kабінету України № 903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівниціва об`єкта архітектури» особи, що здійснюють технічний нагляд: проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

ОСОБА_9 займаючи посаду заступника начальника Головного управління - начальника виробничо-технічного управління Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, виконуючи покладені службові обов`язки здійснював функції представника влади та був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, а отже з врахуванням ч. 3 ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК України був службовою особою.

Так, між «Замовником» Головним управлінням капітального будівництва Одеської державної адміністрації в особі начальника Головного управління ОСОБА_11 та «Генпідрядником» Науково-виробничим приватним підприємством «Архітектурно-реставраційне бюро» в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 31 від 17.08.2012 р., яким передбачено наступне:

п. 1.1. Генпідрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва, зазначені в проектній документації, згідно умов даного Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи;

п. 1.2. Найменування робіт (назва об`єкту): «Завершення будівництва поліклініки на 375 відвідувачів за зміну по вул. Дунайська, 15 в м. Рені Одеської області»;

п. 2.1. Генпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи якість яких відповідає умовам Договору та проектно-кошторисній документації по об`єкту;

п. 2.2. Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт. При виявлені відхилень Замовник видає Генпідряднику письмовий припис про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про призупинення робіт;

п. 3.1. Договірна ціна є динамічною, визначається на підставі проведення процедури конкурсних торгів та становить 11176918,80 грн. (одинадцять мільйонів сто сімдесят шість тисяч дев`яносто вісімнадцять гривень 80 коп.) з урахуванням ПДВ, в тому числі: вартість будівельно-монтажних робіт 9913269,60 грн. з ПДВ; вартість придбання устаткування 1248880,80 грн. з ПДВ; вартість пусконалагоджувальних робіт 14768,40 грн. з ПДВ;

п. 4.1. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після пред`явлення типових форм - КБ-3, КБ-2В, прийнятих та підписаних представниками сторін, а також після надання оформленого належним чином журналу обліку виконаних робіт за формою КБ-6.

В подальшому укладалася додаткова угода № 32 від 29.08.2012 р., якою внесено зміни та викладено п 5.1.1 в наступній редакції «строк виконання робіт становить: серпень-грудень 2012».

Крім цього, укладалася Додаткова угода № 36 від 14.09.2012 р., згідно якої пункти викладено в наступній редакції:

п. 3.1. Договірна ціна на поточний рік до дійсній додатковій угоді становить 11176918,80 грн. з урахуванням ПДВ, в тому числі: вартість будівельно-монтажних робіт 9913269,60 грн. з ПДВ; вартість придбання устаткування 1248880,80 грн. з ПДВ; вартість пусконалагоджувальних робіт 14768,40 грн. з ПДВ;

п. 4.4.1. Замовник приймає на себе зобов`язання перерахувати Генпідряднику аванс 30% від суми договірної ціни, що становить 3353000,00 грн. на придбання та доставку матеріалів, конструкцій, виробів що потрібні для виконання робіт....

п. 5.1. Строк виконання робіт становить: серпень - грудень 2012 року.

В подальшому, на виконання вищезазначеного договору Генпідрядником, частково виконувались будівельні роботи з «Завершення будівництва поліклініки на 375 відвідувачів за зміну по вул. Дунайська, 15 в м. Рені Одеської області», та в результаті складено акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2012 року, а саме: Акт №1 за грудень 2012 року на загальну вартість робіт 5269466,24 грн.; Акт №2 за грудень 2012 на загальну вартість робіт 79981,73 грн.; Акт №3 за грудень 2012 на загальну вартість робіт 65214,53 грн.

Відповідно розподілу службових обов`язків та положень головного Управління, на ОСОБА_9 як начальника виробничо-технічного управління Головного управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації покладено обов`язок здійснення контролю якості технічного нагляду за веденням вищезазначених будівельно-монтажних робіт, приймання та перевірки відповідності обсягів та якості робіт проектно-кошторисній документації.

Так, в кінці грудня 2012 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, завідомо розуміючи, що вказані в акті виконаних робіт № 1 згідно договору № 31 від 17.08.2012 по завершенню будівництва поліклініки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 15, об`єми виконаних робіт завищені та не відповідають дійсності, діючи всупереч інтересам служби, підписав вищезазначені акти.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз МЮ України №2409/24 від 20.05.2015 року, фактичний обсяг та вартість виконаних будівельно (ремонтних) робіт (які можливо перевірити) з будівництва (ремонту) поліклініки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 15, частково не відповідають обсягам та вартості робіт вказаних в акті № 1 приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) за грудень 2012 року, які виконувалися генпідрядником НВПП «Архітектурно-реставраційне бюро» відповідно до укладеного договору № 31 «Про закупівлю робіт за державні кошти». Сума завищення вартості робіт, вказаних в акті № 1 за грудень 2012 року по завершенню будівництва поліклініки на 375 відвідувачів по вул. Дунайській, 15 в м. Рені Одеській області відносно фактично виконаних робіт (які можливо перевірити) на даному об`єкті становить 417449 гривень 17 копійок.

Також, згідно висновку судово-економічної експертизи, проведеної Одеським НДЕКЦ №49Е від 17.10.2019 року, усього різниця між сумою перерахованих коштів та сумою виконаних будівельних робіт по актам КБ-2в № 1, № 2, № 3 за грудень 2012 року по договору від 17.08.2012 року № 31 укладеного між Головним управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та НВПП «Архітектурно-реставраційне бюро» (з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи № 2409/24 від 20.05.2015 та 6768/24 від 11.12.2015) складає 265232,42 грн. на користь ГУКБ Одеської ОДА.

В подальшому, на підставі вже затверджених актів виконаних робіт також було складено довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт на загальну суму 5412676,10 грн. з ПДВ, яка була затверджена та підписана заступником начальника Управління ОСОБА_9 , який був достовірно обізнаний про те, що вартість робіт по договору № 31 завищена.

Своїми умисними діями, а саме складанням, затвердженням та підписанням акту виконаних робіт № 1 згідно договору № 31 від 17.08.2012 по завершенню будівництва поліклініки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Рені, вул. Дунайська, 15, ОСОБА_9 склав та видав завідомо неправдивий документ, що завдало тяжкі наслідки.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 366 КК України, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вартість робіт по вказаному договору № 31 завищена, маючи за кінцеву мету розтрату бюджетних коштів, засвідчив своїм підписом акт прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №1 за грудень 2012 року, який містив відомості щодо завищення вартості та фактично невиконаних обсягів робіт, що зумовило до перерахування Замовником - Головним управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на рахунки Генпідрядника - НВПП «Архітектурно-реставраційне бюро» коштів за фактично невиконані роботи по «Завершенню будівництва поліклініки на 375 відвідувачів за зміну по вул. Дунайська, 15 в м. Рені Одеської області» в розмірі 265232,42 грн., чим обласному бюджету завдано матеріальних збитків на вказану суму.

На підставі вищезазначених документів та документів складених на їх підставі, на рахунки НВПП «Архітектурно-реставраційне бюро» було перераховано грошові кошти обласного бюджету в сумі 5262395,77 грн. в період з 02.10.2012 по 30.09.2013, чим завдано матеріального збитку на суму в розмірі 265232,42 грн., тобто завдавши збитки у великому розмірі.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, тобто розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена у великих розмірах.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

У висновку викладеному у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 566/554/16-к (провадження № 51- 2110км19) від 12 листопада 2019 р., щодо застосування відповідних норм права вказав, що виходячи з положень пункту 1 частини 2 статті 284, частини 3 статті 285, частини 4 статті 286, частини 3 статті 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у статті 49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України, у зв`язку з чим особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від визнання вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ст. 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положенням ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання. Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

У відповідності до ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Матеріально - правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частина 2 ст. 49 КК України); не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості.

Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Відповідно до обвинувального акта, інкриміновані ОСОБА_9 дії передбачені ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, були вчинені ним у серпні 2012 року.

Згідно ч. 5 ст. 12 КК України, тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Отже, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України є нетяжким та тяжким злочинами.

Відповідно до обвинувального акту, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України було вчинено у серпні 2012 року та з дня їх вчинення минуло більше десяти років.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Приморською окружною прокуратурою м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації заявлено цивільний позов.

Відповідно дост. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Водночас кримінальний процесуальний закон не передбачає вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні під час закриття провадження.

Разом з тим, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на підставістатті 49 КК,у зв`язку із закінченням строків давності, не є реабілітуючою підставою, то потерпіла особа не позбавлена можливості звернутися до суду з позовною заявою про відшкодування шкоди.

Беручи до уваги, що обвинувальний вирок не ухвалюється та не постановляється ухвала про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру стосовно ОСОБА_9 , суд приходить до переконання, що цивільний позов Приморської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації, слід залишити без розгляду.

Керуючись ст.ст. 44, 49 КК України, ст.ст. 129, 284, 285, 286, 288, 369, 372 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі закінченням строків давності задовольнити.

Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020160500001931 від 23.05.2020 року закрити.

Цивільний позов Приморської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням залишити без розгляду.

Ухвала суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом семи днів.

Суддя: ОСОБА_1

16.10.2023