Постанова

від 11.10.2023 по справі 922/1616/23

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Харків Справа № 922/1616/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Крестьянінов О.О.;

за участі секретаря судового засідання Голозубової О.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» (вх.№1707Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 19.07.2023 та додаткове рішення від 01.08.2023 у справі №922/1616/23 (повний текст рішення складено 24.07.2023, додаткового рішення 02.08.2023 суддею Присяжнюком О.О. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект», м.Лозова Харківської області,

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект», м.Лозова Харківської області,

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», м.Харків,

про визнання незаконним та скасування оформленого протоколом від 24.01.2022 рішення комісії з розгляду актів про порушення,-

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект», в якій просило суд: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» на користь AT «Харківгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 153438,75 грн. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» на користь AT «Харківгаз» сплачений судовий судовий збір у розмірі 2684 грн. Стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу.

Позов обґрунтований тим, що 25.11.2021 представниками АТ «Харківгаз» при проведенні огляду газового лічильнику виявлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме, є ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, за результатами чого складено акт про порушення №004089 від 25.11.2021. Водночас вищезазначений лічильник демонтовано та відправлено на повірку, про що складено відповідний протокол від 25.11.2021 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку. 24.01.2022 комісією AT «Харківгаз» з розгляду актів про порушення (за участю споживача) прийнято рішення про задоволення акту про порушення №004089 віт 25.11.2021 та проведення донарахування об`ємів необлікованого природного газу. Нарахування здійснено з період із 07.30 год. 01.11.2021 (з дати розрахункового періоду) по 13.40 25.11.2021 (до дати припинення газопостачання) за цінами закупівлі природною газу для AT «Харківгаз», які діяли у зазначений період. Вартість донарахованих об`ємів склала 153438,75 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/1616/23. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато підготовче провадження і призначено підготовче засідання 24.05.2023 об 11:00 год.

23.05.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпроект» подало до господарського суду зустрічну позовну заяву (вх.№12922), в якій просило: визнати незаконним і скасувати оформлене протоколом від 24.01.2022 рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню AT «Харківгаз» про задоволення акту про порушення №004089 від 25.11.2021 та проведення донарахування об`єму газу за період з 07.30 01.11.2021 по 13:40 22.11.2021 в обсязі 4091,70 м куб., на підставі якого сформований акт-розрахунок від 24.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості у розмірі 153438,75 грн. Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Зустрічний позов мотивований тим, що порушень, які б стали підставою для складання акту про порушення №004089 від 25.11.2021 безпосередньо на місці перевірки не було, лічильник працював у штатному режимі, усі пломби в наявності, пошкоджень не виявлено, акт мав бути складений лише після отримання результатів позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) у випадку підтвердження його невідповідності нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. За результатами повірки ДП «Укрметртестстандарт» не встановлено сторонніх шумів, механічних пошкоджень та несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, повірником зазначено про задовільний стан та герметичність наданого на повірку лічильника газу Візар, G6, зав.№0178420. При усіх режимах витрат газу лічильник перевищує паспортну похибку в середньому на 1%, що і стало причиною видачі довідки про непридатність. При цьому, встановлені похибки означають, що лічильник газу показував (рахував) більше газу, ніж фактично споживалось ТОВ «Газпроект», відповідно, і оплата за спожитий газ була трохи більшою, тож АТ «Харківобленерго» не зазнавав ніяких втрат ані в обсязі спожитого газу, ані в його вартості. Зміст пункту 4 глава 4 розділу ХІ Кодексу ГРС не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись, і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Остання перевірка, яка відбулась 21.12.2018 (за три роки до подій) показала, що лічильник відповідає вимогам пункту 6.9 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», а свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/39521 від 21.12.2018 чинне до 21.12.2026. Вважає, що акт №004089 від 25.11.2021 складено з порушеннями, оскільки пошкоджень лічильника не було встановлено, строк періодичної повірки лічильника газу не пропущено, а несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. Крім того, зазначені як підстава складання Акту №КН004089 від 25.11.2021 ознаки позаштатного режиму лічильника газу сторонні шуми, на момент складання не були належним чином встановлені та зафіксовані представником АТ «Харківгаз», а у подальшому ще і не підтверджені лабораторним дослідженням, що означає складання акту з очевидними порушеннями, а тому він є незаконним і підлягає скасуванню.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.06.2023 прийнято матеріали зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» про визнання незаконним і скасування оформленого протоколом від 24.01.2022 рішення комісії з розгляду актів про порушення від 23.05.2023 до розгляду разом із первісним позовом. Розгляд зустрічного позову постановлено проводити разом з первісним позовом у підготовчому засіданні, призначеному на 21.06.2023 о 12:30 год.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.07.2023 у справі №922/1616/23 первісні позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» на користь Акціонерного товариства «Харківгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 153438,75 грн, судовий збір у розмірі 2684,00 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19, мотивував його тим, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Господарським судом встановлено, що 25.11.2021 представниками AT «Харківгаз» при проведенні огляду газового лічильнику виявлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме: є ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, за результатами чого складено акт про порушення № 004089 від 25.11.2021. Умовами договору та нормами законодавства передбачено право оператора газорозподільної системи здійснювати перевірку роботи комерційного вузла, який встановлений на об`єкті споживача. Лічильник споживача було демонтовано та відправленню на повірку, про що складено відповідний протокол від 25.11.2021 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, що також відповідає вимогам пункту 4 глави 11 розділу X Кодексу ГРС. 30.11.2021 Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» за результатами проведеної повірки, видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/8921, в якому зазначено, що похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення. Акт про порушення №004089 від 25.11.2021 підписано уповноваженим представником споживача без додаткових пояснень, зауважень чи заперечень, що свідчить згоду споживача із зафіксованим в акті порушенням. Ураховуючи зазначене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що акт про порушення складено АТ «Харківгаз» у відповідності до вимог чинного законодавства, оскільки при здійсненні перевірки було виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що повністю спростовує позицію ТОВ «Газпроект» щодо відсутності у AT «Харківгаз» підстав для його складання. Натомість ТОВ «Газпроект» не наведено належних аргументів, які б безспірно свідчили про неправомірні дії працівників AT «Харківгаз» при проведенні перевірки лічильника газу за адресою місцезнаходження споживача, його експертизи з метою перевірки факту несанкціонованого споживання газу, нарахуванні вартості необлікованого об`єму та вартості природного газу. Господарським судом встановлено, що AT «Харківгаз», здійснюючи перевірку лічильника газу та фіксуючи ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, діяли у відповідності до положень Кодексу газорозподільних систем, з дотриманням вимог, Закону України "Про ринок природного газу". Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газ), яка пред`являється до сплати споживачу в результаті задоволення актів про порушення №004089 від 25.11.2021, зазначена в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надіслано споживачу рекомендованим поштовим відправленням разом із листом №Сл-13834-1122 від 17.11.2022. Факт отримання вказаних документів від позивача відповідачем не заперечується.

Відповідач за первісним позовом не здійснив перерахування грошових коштів за не облікованого природного газу в повному обсязі, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином, а тому первісні позовні вимоги щодо стягнення 153438,75 грн господарський суд визнав обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Ураховуючи доведеність факту вчинення споживачем виявленого оператором ГРМ порушення, відповідність складеного акту про порушення та прийнятого рішення вимогам законодавства, взявши до уваги, що розрахунок обсягу та вартості необлікованого природного газу виконано позивачем за первісним позовом з дотриманням наведеної у Кодексі методики, з обранням правильних значень величин та за правильно визначений період, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення оператора ГРМ і, водночас, про наявність підстав для стягнення зі споживача суми, яку донараховано оператором ГРМ.

Додатковим рішенням від 01.08.2023 у даній справі у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Харківгаз» від 26.07.2023 (вх.№1979) про ухвалення додаткового рішення відмовлено повністю з тих підстав, що позивачем не подано до матеріалів справи належних доказів на підтвердження факту надання адвокатом Смолянською І. професійної правничої допомоги позивачу в межах саме даної справи у заявленому розмірі, зокрема, не подано відповідної первинної документації на підтвердження фактично сплачених AT Харківгаз послуг адвоката Смолянської І., відтак, позивачем не доведено належними та достовірними доказами понесення ним витрат та професійну допомогу у заявленому розмірі у розумінні приписів ст.126, 129 Господарського процесуального кодексу України, пов`язаних із розглядом даної справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпроект» з рішенням та додатковим рішенням господарського суду не погодилося, звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.07.2023 у справі №922/1616/23 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісним позовних вимог повністю та задовольнити зустрічний позов повністю. Скасувати додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2023 у справі №922/1616/23 повністю. Судові витрати - покласти на позивача за первісним позовом.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає таке:

- господарський суд неправильно встановив наявність несанкціонованого втручання у лічильник газу та, відповідно, неправильно застосував правову позицію Верховного Суду, оскільки правовідносини, про які йдеться у постановах Верховного Суду, не є подібними до правовідносин у даній справі, оскільки мова йшла саме про несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу) чи пошкодження (як-то порушення пломби, механічні пошкодження відлікових колес, порушення пломбувального дроту і таке інше), які були встановлені висновками відповідних експертиз. ТОВ «Газпроект» не втручався у лічильник газу, у матеріалах справи відсутні докази несанкціонованого втручання, а АТ «Харківгаз» не посилалося на такі аргументи;

- господарським судом неправильно встановлено правомірність складення акту про порушення від 25.11.2021 з підстави роботи лічильника газу у позаштатному режимі, водночас ТОВ «Газпроект», як і представник АТ «Харківгаз», жодним чином не могли виявити такий дефект як «похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення» без лабораторних випробувань, оскільки він не має зовнішніх проявів;

- в акті про порушення від 25.11.2021 у розділі, де повинен бути детально зазначений вид, обставини та суть правопорушення, зазначено лише «робота лічильника в позаштатному режимі». Ніякої конкретики (деталізації) з приводу того, що саме мається на увазі під «позаштатним режимом» роботи лічильника в акті про порушення не зазначено;

-твердження АТ «Харківгаз» про роботу лічильника газу ТОВ «Газпроект» в позаштатному режимі не підтвердилося під час проведення позачергової повірки 30.11.2021;

-зазначення представником АТ «Харківгаз» Курганською І.М. в акті обстеження від 25.11.2021 наявності підвищених шумів та в протоколі направлення ЗВТ на позачергову повірку від 25.11.2021 наявності сторонніх шумів та нехарактерних звуків було лише формальною підставою для складання акту про порушення безпосередньо «на місці виявлення» і роботу лічильника газу у позаштатному режимі не підтвердилася під час проведеної позачергової повірки 30.11.2021;

- господарський суд неправильно застосував підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС як підставу для проведення перерахунку ТОВ «Газпроект» об`єму розподіленого (спожитого) природного газу та не врахував правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18;

- господарський суд неправильно встановив, що представники АТ «Харківгаз» під час позачергової перевірки лічильника газу ТОВ «Газпроект» діяли з дотриманням усіх вимог законодавства; суд першої інстанції не застосував пункт 3 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС, не надав оцінки заявам свідків, а тому рішення суду першої інстанції не відповідає нормам процесуального права;

-господарський суд порушив принцип змагальності та диспозитивності під час ухвалення оскаржуваного рішення, а також допустив невідповідність висновку, викладеного в оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи;

- щодо підстави для скасування додаткового рішення у даній справі, з огляду на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі №904/8884/21, у разі скасування рішення господарського суду, додаткове рішення також підлягає скасуванню.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Газпроект» строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 19.07.2023 та додаткове рішення від 01.08.2023 у справі №922/1616/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект». Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 11.10.2023 о 10:00 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання письмових заяв, клопотань. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги. Запропоновано учасникам справи заздалегідь письмово повідомити суд про намір і можливість взяти участь у судовому засіданні для своєчасного вжиття заходів з організації його проведення. З метою уникнення загрози для життя і здоров`я учасників судового процесу - рекомендовано взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи надсилати їх з використанням програми «Електронний суд» або надсилати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду: inbox@eag.court.gov.ua.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 витребувано у господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1616/23.

30.08.2023 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

14.09.2023 від Акціонерного товариства «Харківгаз» до суду через систему «Електронний суд» надійшов відзив (вх.№11084) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що підставою для здійснення оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок позаштатної роботи комерційного ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Умовами договору та нормами законодавства передбачено право оператора газорозподільної системи здійснювати перевірку роботи комерційного вузла, який встановлений на об`єкті споживача. Саме у відповідності до норм чинного законодавства АТ «Харківгаз» складено акт про порушення, оскільки при здійсненні перевірки було виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що повністю спростовує позицію ТОВ «Газпроект» щодо відсутності у АТ «Харківгаз» підстав для його складання. Постанова Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.12.020 у справі №906/962/18 не може бути застосована, оскільки містить інші фактичні обставини справи. АТ «Харківгаз» надано належні та допустимі докази, які підтверджують позицію товариства, а доводи відповідача є надуманими, та такими, що не відповідають дійсності.

У судовому засіданні 11.10.2023 представники апелянта вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили суд задовольнити апеляційну скаргу.

Представник АТ «Харківгаз» у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, копію ухвали Східного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 про відкриття апеляційного провадження АТ «Харківгаз» отримало 08.09.2023, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.58, том 1).

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників заявника апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

01.01.2016 ТОВ «Газпроект» підписано заяву-приєднання №09420WPMІ/РО16 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим (а.16, том 1).

Згідно з додатком №4 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» адреса об`єкта газопостачання ТОВ «Газпроект» - м.Лозова, Профінтерну, 3 (а.с.17, том 1); відповідно до додатку №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420WPMІ/РО16 від 01.01.2016 адреса точки комерційного обліку ТОВ «Газпроект» є м.Лозова, Профінтерайону, кафе (а.с.18. том 1).

Матеріали справи містять свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/39521, чинне до 21.12.2026, лічильника газу мембранного Візар, G6, зав.№0178420, за результатом повірки якого встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) відповідає вимогам п.6.9 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки» (а.с.69, том 1).

Відповідно до акту №б/н від 25.11.2021 о 13:40 год. про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності), який складено АТ «Харківгаз» в особі Петренка А.О., Шопіна С.І., у присутності представника ТОВ «Газпроект» по об`єкту, розташованому за адресою: м.Лозова, вул.Козацька, 3, припинено (обмежено) газопостачання та опломбовано «вхідна засувка газопроводі-вводу в закритому положенні»: перекрито запірний пристрій та встановлено пломби та/або інвентарні заглушки на відключаючому пристрої на газопроводі-вводі (а.с.70, том1).

Того ж дня, 25.11.2021 інженером з метрології Курганською І.М. о 13:40 год. складено акт №б/н у присутності споживача ТОВ «Газпроект» за адресою: м.Лозова, вул.Козацька, 3, проведено виїзд на об`єкт для обстеження технічного стану ВОГ, за результатами перевірки лічильника Візар 6 зав.№0178420 встановлено наявність підвищеного шуму лічильника. Також зазначено, що виявлено зменшення споживання газу, лічильник знято на позачергову повірку. Вказаний акт підписано представником АТ «Харківгаз» Курганською І.М., споживачем Янко В.М. (а.с.71, том 1).

Одночасно 25.11.2021 о 13:40 год. інженером з метрології Курганською І.М. за адресою ТОВ «Газпроект» (м.Лозова, вул.Козацька,3) встановлено порушення пункту 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, також вказано про роботу лічильника у позаштатному режимі (підпункт 12 пункту 2 акту), за результатами чого складено акт про порушення №004089 від 25.11.2021. Також в пункті 8 акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 01.12.2021 за адресою: м.Красноград, вул. Приображенська, 5. Вказаний акт підписаний з боку АТ «Харківгаз» Курганською І.М. та споживачем ОСОБА_1 (а.с.26, том 1).

Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 25.11.2021 0 13:40 год. представник АТ «Харківгаз», інженер з метрології Курганська І.М., лічильник газу Візар заводський номер 0178420 на підставі встановлених нею наявних сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, демонтовано, опломбовано пломбою:R33547185 та відправлено на повірку. Даний протокол підписаний представником АТ «Харківгаз» Курганською І.М. та споживачем Янко В.М. (а.с.27, том 1).

30.11.2021 Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково- виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» за результатами проведеної повірки, видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/8921, в якому зазначено, що похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення (а.с.28, том 1).

Також згідно з довідкою Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково- виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 15.02.2022 за результатами проведеної позачергової повірки засобу вимірювальної техніки №39-1-3/8921 встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам пункту 6.9.1Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», зазначено такі підстави його непридатності: «основна відносна похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення» (а.с.75, том 1).

Відповідно до протоколу від 01.12.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживача природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню AT «Харківгаз» прийнято рішення про перенесення засідання комісії на 28.12.2021, з метою з`ясування всіх обставин справи та надання можливості споживачу надати підтверджуючи документи. Вказаний протокол містить напис з боку споживача ОСОБА_2 такого змісту: «Не згодна з формуліровкою «виявлено порушення», на даний час немає ніяких підтверджуючих документів, це тільки «ймовірне» порушення» (а.с.29, том 1).

Згідно з протоколом від 28.12.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживача природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню AT «Харківгаз» прийнято рішення про перенесення засідання комісії на 24.01.2022 у зв`язку з неявкою споживача (а.с.30, том 1).

Відповідно до протоколу від 24.01.2022 засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживача природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню AT «Харківгаз» головним фахівцем з продажів зазначено, що під час обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті споживача 25.11.2021 виявлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується, або обліковується некоректно. В результаті чого складено акт про порушення №004089 від 25.11.2021. На підставі викладеного комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення №004089 віт 25.11.2021 та проведення донарахування об`ємів необлікованого природного газу за період з 07:30 01.11.2021 по 13:40 25.11.2021 в обсязі 4091,70 м куб. Вказаний протокол не підписаний з боку споживача, натомість сказано: «Від підпису акту відмовляємось, оскільки протокол складений з порушенням вимог Кодексу газорозподільних мереж. Наші зауваження наведені в листі від 27.01.2022 Авдоніна Н.Г.» (а.с.34, том 1).

Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.01.2022 нарахування здійснено з період із 07.30 год. 01.11.2021 (з дати розрахункового періоду) по 13.40 25.11.2021 (до дати припинення газопостачання) за цінами закупівлі природною газу для AT «Харківгаз», які діяли у зазначений період. Вартість донарахованих об`ємів склала 153438,75 грн. Даний акт не підписаний з боку споживача (а.с.35, том 1).

Ураховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю Газпроект не сплатило заборгованість, AT Харківгаз звернулося до господарського суду з даним позовом.

У свою чергу ТОВ «Газпроект» звернулось з зустрічною позовною заявою про визнання незаконним і скасування оформленого протоколом від 24.01.2022 рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню AT «Харківгаз» про задоволення акту про порушення №004089 від 25.11.2021 та проведення донарахування об`єму газу за період з 07.30 01.11.2021 по 13:40 22.11.2021 в обсязі 4091,70 м куб., на підставі якого сформований акт-розрахунок від 24.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості у розмірі 153438,75 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарським судом відхилено заперечення ТОВ «Газпроект» щодо порушень з боку АТ «Харківгаз» при проведенні перевірки лічильника та складанні акту про правопорушення.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з такого.

Правовідносини, що виникли між сторонами у даній справі, регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до підпункту 9 пункту 2 розділу 9 Кодексу суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводиться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у п`ятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення.

Пунктом 3 глави 7 розділу 10 Кодексу встановлено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ у порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу 10 Кодексу суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема, Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку газу (ВОГ) та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з підпунктом 4 пункту 11 розділу 10 Кодексу за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено: Оператора ГРМ, - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена; споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За приписами глави 5 розділу 11 Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною у додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі, якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України«Про судову експертизу»).

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується, зокрема, таке: розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Як свідчать матеріали справи, 25.11.2021 о 13:40 год. АТ «Харківгаз» проведено перевірку лічильника газу ТОВ «Газпроект» та одночасно 25.11.2021 о 13:40 год. припинено (обмежено) газопостачання споживачу та опломбовано «вхідна засувка газопроводі-вводу в закритому положенні»: перекрито запірний пристрій та встановлено пломби та/або інвентарні заглушки на відключаючому пристрої на газопроводі-вводі», про що АТ «Харківгаз» в особі Петренка А.О., ОСОБА_3 о 13:40 год складено відповідний акт №б/н від 25.11.2021.

Однак докази на підтвердження повноважень у Петренка А.О. та Шопіна С.І. проводити такі дії з відключення постачання газу та демонтажу лічильника, а також обґрунтованості та підстав їх проведення, у матеріалах справи відсутні.

Також не містять матеріали справи і доказів на підтвердження відповідних повноважень на здійснення контрольних оглядів, позачергової перевірки, складання акту про порушення у інженера з метрології ОСОБА_4 , якою 25.11.2021 о 13:40 год. складено акт №б/н, в якому зазначено, що нею у присутності споживача ТОВ «Газпроект» за адресою: м.Лозова, вул.Козацька, 3, проведено виїзд на об`єкт для обстеження технічного стану ВОГ, за результатами перевірки лічильника Візар 6 зав.№0178420 встановлено наявність підвищеного шуму лічильника. Також зазначено, що виявлено зменшення споживання газу, лічильник знято на позачергову повірку.

При цьому в акті №б/н від 25.11.2021 не конкретизовано характер таких шумів, як і у протоколі від 25.11.2021 про направлення ЗВТ на позачергову перевірку, в якому у розділі «Робота лічильника в позаштатному режимі» проставлено галочку у пункті «Наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу».

Таким чином, контрольний огляд ВОГ відбувся за відсутності письмового повідомлення про здійснення таких заходів, оскільки матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення споживача про необхідність проведення позачергової перевірки ВОГ.

Також 25.11.2021 о 13:40 год. інженером з метрології ОСОБА_4 за адресою ТОВ «Газпроект» (м.Лозова, вул.Козацька,3) встановлено порушення пункту 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, також вказано про роботу лічильника у позаштатному режимі (підпункт 12 пункту 2 акту), за результатами чого складено акт про порушення №004089 від 25.11.2021.

Апелянт стверджує, що ніяких підвищених, сторонніх шумів або нехарактерних звуків лічильник газу ТОВ «Газпроект» при роботі не видавав, а представниками АТ «Харківгаз» не зафіксовано, які саме конкретно сторонні шуми та нехарактерні звуки присутні при роботі лічильника, та не деталізовано наявних шумів у відповідному розділі акту про порушення, також попередньо не повідомлено представника ТОВ «Газпроект» про факт складання акту про порушення, зокрема, з причини наявності шумів у лічильнику з метою надання пояснень чи заперечень, як то передбачено Кодексом ГРМ.

Зі свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/39521, чинного до 21.12.2026, лічильника газу мембранного Візар, G6, зав.№0178420, убачається, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) відповідає вимогам п.6.9 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки».

Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 25.11.2021 о 13:40 год. представник АТ «Харківгаз», інженер з метрології Курганська І.М. лічильник газу Візар заводський номер 0178420 на підставі встановлених нею наявних сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, демонтовано, опломбовано пломбою:R33547185 та відправлено на повірку.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведеної позачергової повірки 30.11.2021 Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково- виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» за результатами проведеної позачергової повірки, встановлено невідповідність лічильника пункту 6.9.1 Р50-071-98 та визначено підставу для визнання ЗВТ непридатним: «похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення».

Згідно з довідкою Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково- виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 15.02.2022 за результатами проведеної позачергової повірки спірного лічильника встановлено, такі підстави його непридатності: «основна відносна похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення»

Таким чином, має місце невідповідність метрологічних характеристик лічильника газу вимогам нормативних документів.

Судова колегія зазначає, що господарський суд безпідставно встановив наявність несанкціонованого втручання у лічильник газу ТОВ «Газпроект», оскільки матеріалами справи не підтверджується, як факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи його пошкодження, так і факт наявності сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника, що встановлено за результатом проведення відповідних експертиз.

За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі, якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Зі змісту пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС убачається, що він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Така правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічні правові висновки викладені також Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у постанові від 05.07.2022 у справі №914/570/20.

Колегія суддів зазначає, що дотримання положень Кодексу оператором при проведення перевірок ЗВТ та складанні акту про порушення є обов`язковим, адже, забезпечує дотримання прав споживача щодо внесення до акта про порушення своїх зауважень та заперечень, а також інших, передбачених Законом прав.

Ураховуючи зазначені обставини справи, норми чинного законодавства та правові висновки Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що акт №004089 від 25.11.2021 про порушення складено з порушеннями, адже пошкоджень лічильника або втручання в його роботу АТ «Харківгаз» не встановлено, строк періодичної повірки лічильника газу не пропущено, а несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції, з аналізу пунктів 8-12 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС, дійшла висновку, що наслідком визнання незаконними акта про порушення від 25.11.2021 та складеного за результатом його розгляду рішення комісії від 24.01.2022, є їх скасування.

Також визнання неправомірними акта про порушення від 25.11.2021 та складеного за результатом його розгляду рішення комісії від 24.01.2022, якими обґрунтовано зустрічний позов, виключає підстави для задоволення первісного позову Акціонерного товариства «Харківгаз» і стягнення з ТОВ «Газпроект» 153438,75 грн вартості донарахованого об`єму природного газу, у зв`язку з чим зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню, а у задоволенні первісних позовних вимог слід відмовити.

Щодо оскарження додаткового рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2023 у даній справі, яким у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Харківгаз» від 26.07.2023 (вх.№1979) про ухвалення додаткового рішення відмовлено повністю з тих підстав, що позивачем не подано до матеріалів справи належних доказів на підтвердження факту надання адвокатом Смолянською І. професійної правничої допомоги позивачу в межах саме даної справи у заявленому розмірі, колегія суддів дійшла висновку про скасування додаткового рішення господарського суду з інших, наведених нижче мотивів.

Згідно зі ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ст.126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено порядок розподілу судових витрат.

Частиною 4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови у позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За загальним правилом у судовому рішенні повинні бути розглянуті усі заявлені вимоги, а також вирішені всі інші, зокрема й процесуальні питання. Неповнота чи невизначеність висновків суду щодо заявлених у справі вимог, а також невирішення окремих процесуальних питань, зокрема розподілу судових витрат, є правовою підставою для ухвалення додаткового судового рішення.

Тобто додаткове рішення - це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти. Водночас додаткове рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні. Тобто додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу.

Подібні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05.07.2023 у справі №904/8884/21, а також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №925/81/21, від 09.02.2022 у справі №910/17345/20, від 15.02.2023 у cправі №911/956/17(361/6664/20), від 07.03.2023 у cправі № 922/3289/21.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування рішення господарського суду Харківської області від 19.07.2023 у справі №922/1616/23, то і додаткове рішення від 01.08.2023 у даній справі також слід скасувати.

Відповідно до ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина 1). Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частина 2). Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5).

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.

Частиною 1 пункту 2 ст.275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з частиною 1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Харківгаз».

Колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права та при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення зустрічних позовних вимог та відмову у задоволенні первісного позову. У зв`язку з чим додаткове рішення також підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпроект» задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.07.2023 у справі №922/1616/23 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити. Зустрічний позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати, оформлене протоколом від 24.01.2022, рішення комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природнього газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Красноградському відділенню АТ «Харківгаз», про задоволення акту про порушення №004089 від 25.11.2021 та проведення донарахування об`єму газу за період з 07.30 01.11.2021 по 13:40 22.11.2021 в обсязі 4091,70 м куб., на підставі якого сформований акт-розрахунок від 24.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості у розмірі 153438,75 грн.

Додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2023 у справі №922/1616/23 скасувати. У задоволенні заяви Акціонерного товариства «Харківгаз» про ухвалення додаткового рішення відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Харківгаз» (61109, м.Харків, вул.Безлюдівська 1, код ЄДРПОУ 03359500) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Газпроект (64602, Харківська область, м.Лозова, вул.Козацька, буд.3, нежитлове приміщення, 2, код ЄДРПОУ 32562575) 2684,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання зустрічного позову, 8052,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.10.2023.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.О. Крестьянінов