Постанова

від 10.10.2023 по справі 161/12522/18

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 161/12522/18

провадження № 51-8071 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Любомль Любомльського

району Волинської області, який проживає за

адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) вироком від 20 липня 2022 року засудив ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 березня 2023 року змінила вирок стосовно ОСОБА_11 , виключивши з його мотивувальної частини посилання як на доказ на протоколи від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 та 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації № 6136т, № 6137т, № 2791т.

У решті вирок суду залишила без змін.

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.

05 грудня 2017 року інспектором СРПП Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_12 , який 08 грудня 2017 року було скеровано для розгляду до Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 12 грудня 2017 року матеріали даної справи про адміністративне правопорушення передані для розгляду судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13 і присвоєно № 161/19067/17.

18 грудня 2017 року приблизно о 09:30 ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, що за адресою: вул. Конякіна, 3, м. Луцьк, зустрів раніше знайомого суддю Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 , який у ході розмови пообіцяв йому дізнатись інформацію щодо дати розгляду адміністративної справи стосовно нього за ст. 130 КУпАП та прізвище судді, який буде її розглядати.

У період з 18 по 20 грудня 2017 року ОСОБА_11 з`ясував, що вказана справа стосовно ОСОБА_12 перебуває на розгляді у судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13 , у зв`язку з чим у нього виник умисел на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_13 , який відповідно до пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та примітки до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

21 грудня 2017 року приблизно о 11:15 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12 в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, що за адресою: вул. Конякіна, 3, м. Луцьк, діючи з умислом на одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею ОСОБА_13 , повідомив ОСОБА_12 , що узгодить із суддею відкладення розгляду вищевказаної справи про адміністративне правопорушення за межі строків накладення адміністративного стягнення, призначивши наступну зустріч на 22 грудня 2017 року о 09:00

22 грудня 2017 року в період часу з 09:01-09:04 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12 , яка відбулась біля приміщення Луцького міськрайонного суду Волинської області за вищезазначеною адресою, висловив останньому пропозицію за неправомірну вигоду вплинути на суддю ОСОБА_13 , з метою затягування строків розгляду справи про адміністративне правопорушення та подальше прийняття ним рішення про її закриття у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, уточнивши при цьому розмір неправомірної вигоди - 500 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України (далі - НБУ) на 22 грудня 2018 становило 13 927,98 грн, та порекомендував ОСОБА_12 знайти адвоката для захисту своїх прав і надання правової допомоги у розгляді судом справи про адміністративне правопорушення.

15 березня 2018 року приблизно о 08:45 ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_12 , яка відбулась у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив останньому, що предмет неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США необхідно передати йому через адвоката ОСОБА_14 .

Цього ж дня, приблизно о 15:17 ОСОБА_12 , на виконання вказівки ОСОБА_11 , зустрівся із адвокатом ОСОБА_14 за місцем його проживання ( АДРЕСА_2 ) та передав йому для подальшої передачі судді ОСОБА_11 за вплив на прийняття рішень суддею ОСОБА_13 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 15 березня 2018 року становило 13 007 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не погоджуючись із судовими рішення через порушення норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні його підзахисного складу кримінального правопорушення. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

під час досудового розслідування:

- кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України було зареєстровано на штучно створених доказах;

- не було оформлено залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва;

- під час проведення спеціального слідчого експеримента 15 березня 2018 року відбулось незаконне проникнення до житла ОСОБА_14 , без дозволу суду;

суд першої інстанції:

- під час підготовчого судового засідання не розглянув по суті скаргу сторони захисту на дії та рішення органу досудового розслідування;

- безпідставно відмовив у задоволенні відводу прокурору ОСОБА_15 , не врахувавши того, що стосовно нього Державне бюро розслідування (далі - ДБР) за заявою ОСОБА_11 розпочало досудове розслідування;

- не забезпечив проведення змагального процесу - дозволив прокурору подавати докази вибірково, змінив обсяг обвинувачення на власний розсуд, позбавивши сторону захисту можливості реалізувати свої повноваження, а обвинуваченого - захиститись від зміненого обвинувачення;

- безпідставно відмовив у задоволенні клопотань захисту про витребування матеріалів з прокуратури Волинської області, які є частиною даного кримінального провадження, та доступ до яких захисту не було забезпечено;

- залишив поза увагою те, що допит свідка ОСОБА_16 відбувся до внесення відомостей про злочин, про який він повідомив, до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР);

- проігнорував подані захистом клопотання про незаконність реалізації ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва (№ 01-21637т/НСД) в кримінальному провадженні № 52017000000000736 при розслідуванні інших кримінальних проваджень до моменту їх об`єднання;

- не дав належної оцінки тим обставинам, що обшук за місцем проживання ОСОБА_14 було проведено без дозволу слідчого судді, без урахування його статусу адвоката та не зважив на зауваження представника Ради адвокатів України, зафіксованих в протоколі обшуку;

- не дослідив письмові пояснення ОСОБА_11 ;

- не перевірив законність походження коштів, використаних під час НСРД, та їхню справжність;

- не проаналізував дії ОСОБА_12 , які носили провокативний характер (був ініціатором розмов, зустрічей, завуальованих бесід, фіксував не всі розмови), а також те, що ОСОБА_12 брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях;

- врахував як докази протокол НСРД від 16 березня 2018 року з додатками, залишивши поза увагою те, що слідчий суддя апеляційного суду не давав дозволу на обмеження конституційних прав судді ОСОБА_13 ;

суд апеляційної інстанції:

- в мотивувальній частині ухвали не відобразив показань ОСОБА_11 , наданих під час апеляційного провадження;

- не врахував висновок спеціаліста в галузі філології, який може підтвердити провокативність дій ОСОБА_12 ;

- не перевірив належним чином доводів усіх апеляційних скарг сторони захисту, не виправив допущених судом першої інстанції порушень;

- змінивши вирок та виключивши посилання на протоколи НСРД від 02 січня 2018 року як на докази, продовжив посилатись на їхній зміст при формулюванні своїх висновків щодо незгоди з доводами апеляційних скарг.

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В додаток до доводів, аналогічних до доводів ОСОБА_9 , захисник мотивує свої вимоги також тим, що:

- під час досудового розслідування стороні захисту не були відкриті докази, які зберігаються в прокуратурі Волинської області, та протоколи допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про доступ до цих матеріалів на судовому розгляді;

- суд першої інстанції порушив вимоги ст. 337 КПК України, самостійно визначив обсяг обвинувачення, яке прокурор не змінював;

- суд апеляційної інстанції виключив з доказів два протоколи НСРД, але не зважив на те, що значна частина вироку містить посилання на їхній зміст; через таке рішення не вдалося повноцінно перевірити, чи не було провокації, та фактично відсутня кінцева редакція вироку;

- суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на порушення, допущені судом першої інстанції, про які зазначала сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, внаслідок чого ухвалив формальне рішення, яке не спрямоване на поновлення порушених прав ОСОБА_11 та фактично залишив в силі неправосудний вирок, чим порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.

Крім тверджень, аналогічних до тих, що зазначені в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 указує на те, що:

суди:

- не зважили на доводи про штучне створення стороною обвинувачення доказів;

- необґрунтовано стягнули з ОСОБА_11 витрати за проведення експертиз щодо дослідження тих носіїв інформації, які були визнані недопустимими доказами;

- залишили без належної уваги доводи сторони захисту про продовження строків досудового розслідування не слідчим суддею, а неповноважною особою - заступником Генерального прокурора, та про порушення строків досудового розслідування;

Апеляційна палата:

- не зробила своїх висновків щодо провокації злочину;

- не визнала недопустимими докази, похідні від тих протоколів НСРД, які ухвалою визнано недопустимими;

- постановила ухвалу, яка містить суперечливі висновки.

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, неправильну оцінку обставин, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 369-2 КК України - закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суди не зважили на доводи сторони захисту про те, що:

- обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 подано до суду поза межами строку досудового розслідування;

- сторона захисту закінчила ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 17 липня 2018 року, проте орган досудового розслідування продовжив здобувати нові докази;

- строк досудового розслідування був продовжений неповноважною особою - прокурором, а не слідчим суддею, тобто не було враховано зміни до ст. 294 КПК України.

На касаційні скарги сторони захисту прокурор подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали доводи усіх касаційних скарг, просили скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 - закрити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 дотримався не в повній мірі з огляду на таке.

Так, Вищий антикорупційний суд вироком від 20 липня 2022 року засудив ОСОБА_11 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Не погоджуючись із вироком, сторона захисту звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене під час досудового та судового розгляду, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_11 , просила скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 березня 2023 року частково задовольнила апеляційні скарги захисників,змінила вирок стосовно ОСОБА_11 , виключивши з його мотивувальної частини посилання як на доказ на протоколи НСРД від 02 січня 2018 року з додатками до них - оптичними носіями.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про визнання необґрунтованими доводів сторони захисту щодо продовження строків досудового розслідування неповноважною особою та відсутності підтвердження залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва.

Доводи про продовження строків досудового розслідування неповноважною особою

Сторона захисту в апеляційних скаргах зауважувала, що строк досудового розслідування в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 продовжувала неповноважна особа - заступник Генерального прокурора, що суперечило приписам ст. 294 КПК України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.

Апеляційна палата такі доводи відхилила через те, що вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII), яким, зокрема, внесено зміни до статті 294 КПК України та надано повноваження слідчому судді щодо продовження строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього Закону, тобто з 16 березня 2018 року.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що:

- 27 жовтня 2017 року за заявою ОСОБА_16 до ЄРДР були внесені відомості за № 52017000000000736 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- 17 листопада 2017 року до ЄРДР були внесені відомості за № 42017030000000480 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- 21 грудня 2017 року за заявою ОСОБА_12 до ЄРДР були внесені відомості за № 42017000000005047 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Постановами прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 21 грудня 2017 року матеріали вказаних справ були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 52017000000000736.

Отже, усі кримінальні провадження за №№42017030000000480, 42017000000005047, 52017000000000736, які є об`єднаними, були розпочаті до введення в дію змін, внесених до КПК України Законом № 2147-VIII.

Колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції, обґрунтовано відхилив твердження сторони захисту про продовження строку досудового розслідування неповноважною особою, та правомірно не врахував правовий висновок, висловлений в постанові ОП ККС ВС від 31 жовтня 2022 року, оскільки він стосується продовження строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15 березня 2018 року, та об`єднаних із кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати.

Доводи про непідтвердження залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва

Захисники в своїх скаргах указували на те, що сторона обвинувачення не підтвердила залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва.

За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Апеляційна палата ВАКС встановила, що 21 грудня 2017 року ОСОБА_12 надав письмову згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва в межах кримінального провадження №42017030000000480, яке надалі було об`єднано з провадженням № 52017000000000736.

Цього ж дня прокурор прокуратури Волинської області роз`яснив ОСОБА_12 його права як особи, залученої до проведення слідчих дій, та виніс постанову про залучення ОСОБА_12 до проведення слідчих дій.

Добровільність такої згоди ОСОБА_12 підтвердив у судовому засіданні.

Апеляційна палата не погодилась з доводами захисників та дійшла висновку про те, що сторона обвинувачення достатньо підтвердила надання ОСОБА_12 добровільної та усвідомленої згоди на участь у проведенні слідчих дій у рамках об`єднаних кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_11 .

Колегія суддів касаційного суду вважає такий висновок суду апеляційної інстанції обґрунтованим, ще й з огляду на те, що в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту - прокурор також зазначив про залучення ОСОБА_12 до проведення цієї НСРД на добровільній конфіденційній основі.

Водночас колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених у скаргах, фактично погодився з оцінкою доказів, зробленою судом першої інстанції, без їхнього власного ґрунтовного аналізу з урахуванням положень чинного законодавства.

Доводи про порушення строків досудового розслідування

Сторона захисту під час апеляційного розгляду вказувала на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 було направлено до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки під час виконання вимог ст. 290 КПК України прокурор в порядку ч.7 ст.194 цього Кодексу звертався до слідчого судді з клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладених на ОСОБА_11 , а також отримував та надавав для ознайомлення нові докази.

Частиною 1 ст. 290 КПК України передбачено, що, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Положеннями ч. 3 ст. 219 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIІI від 03 жовтня 2017 року) визначено, що строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, визначені частинами 1 та 2 ст.219 КПК України.

Зупинення перебігу строку досудового розслідування, зокрема з відкриттям стороні захисту матеріалів досудового розслідування, позбавляє сторону обвинувачення можливості вчиняти дії, спрямовані на здобуття доказів, без відновлення досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після виконання стороною захисту вимог ст. 290 КПК України 17 липня 2018 року орган досудового розслідування надав 23 та 31 липня 2018 року захисту доступ до додаткових матеріалів - шести документів, чотири з яких виготовлені після повідомлення про завершення досудового розслідування.

Апеляційна палата ВАКС у відповідь на доводи захисників зазначила лише про можливість вирішення під час виконання положень ст. 290 КПК України питань, пов`язаних із заходами забезпечення, та ознайомлення з доказами, які на момент завершення досудового розслідування перебували поза волею сторони обвинувачення.

Проте колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив тверджень захисників про те, що 23-31 липня 2018 року їм було надано доступ до додаткових матеріалів без відновлення досудового розслідування, що істотно вплинуло на перебіг строків розслідування та направлення обвинувального акту до суду.

Доводи про допущення істотних порушень КПК України при проведенні обшуку в житлі ОСОБА_14 .

Сторона захисту у своїх апеляційних скаргах вказувала на істотні порушення КПК України, допущені органом досудового розслідування при проведенні обшуку в житлі ОСОБА_14 - без ухвали слідчого судді, без дотримання прав адвоката, без належного ретроспективного судового перегляду.

Стаття 233 КПК України передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитись виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своєму рішенні від 12 грудня 2019 року в справі «Ілєва проти Болгарії» зазначив про те, що відсутність попереднього судового дозволу може бути врівноважена наявністю ефективного ретроспективного судового перегляду.

У даному кримінальному провадженні суди встановили, що 15 березня 2018 року у період з 17:43 до 20:53 орган досудового розслідування на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України провів обшук житла за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває у власності адвоката ОСОБА_14 , в ході якого було виявлено та вилучено 500 доларів США.

20 березня 2018 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва задовольнив клопотання, подане 16 березня 2018 року заступником Генерального прокурора ОСОБА_20 , та надав дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_14 з метою відшукання предмета неправомірної вигоди - 500 доларів США.

Апеляційна палата ВАКС визнала необґрунтованими доводи сторони захисту з тих підстав, що законність проведення обшуку була предметом судового контролю на досудовому розслідуванні, та гарантії, визначені ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», стосовно ОСОБА_14 були дотримані.

Проте колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки вказаних доводів сторони захисту, не проаналізував наявність у органу досудового розслідування правових підстав для невідкладного обшуку в житлі ОСОБА_14 , з огляду на те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні до проведення слідчої дії тривало більше чотирьох місяців.

Крім того, суд апеляційної інстанції не зважив на доводи захисту про необґрунтованість ухвали слідчого судді, який жодним чином не обґрунтував законності невідкладного обшуку у ОСОБА_14 .

Доводи про непідтвердження законності походження коштів, використаних під час НСРД, та їхньої справжності

Сторона захисту вказувала на відсутність підтвердження походження грошових коштів в іноземній валюті, які були використані під час НСРД.

Суди встановили, що в протоколі огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 березня 2018 року зазначено, що вони були отримані у ВФЗБО ДЗЕ НПУ.

Апеляційна палата ВАКС визнала цей запис у протоколі достатнім підтвердженням походження грошових коштів, використаних під час НСРД.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що в матеріалах кримінального провадження має міститись інформація про походження грошових коштів, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявником.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні (постанова ОП ККС ВС від 25 вересня 2023 року, справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868 кмо 22).

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції не в достатній мірі перевірив доводи сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не надала суду належних документів на підтвердження дотримання порядку отримання грошових коштів спеціального призначення.

Водночас колегія суддів уважає, що доводи в касаційних скаргах сторони захисту щодо неперевірки грошових коштів - 500 доларів США - на предмет їхньої справжності стосуються неповноти досудового слідства й судового розгляду та не є предметом касаційного провадження в розумінні ст. 438 КПК України.

Доводи про провокування злочину

Сторона захисту стверджувала про провокативний характер дій ОСОБА_12 , який був ініціатором зустрічей і завуальованих розмов з ОСОБА_11 .

ЄСПЛ у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справи «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Апеляційна палата ВАКС погодилась з висновком суду першої інстанції про відсутність провокації з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їхніми вказівками.

Свої висновки про відсутність провокації суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази наявності у правоохоронних органів прихованих мотивів для провокування ОСОБА_11 на вчинення злочину, та врахував загальну пасивність дій ОСОБА_12 .

Проте колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив у повній мірі твердження сторони захисту про те, що дії ОСОБА_12 носили провокативний характер, з огляду на те, що він сам звернувся до ОСОБА_11 за допомогою, був ініціатором їхніх розмов, зустрічей, завуальованих бесід, брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях. Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінки висновку спеціаліста в галузі філології, поданого стороною захисту на підтвердження доводів про провокативність дій ОСОБА_12 .

Доводи про відмову сторони обвинувачення в доступі до виділених матеріалів

Сторона захисту посилалась на те, що сторона обвинувачення не відкрила частину матеріалів з кримінального провадження № 42017030000000480, а суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про витребування цих матеріалів.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються НСРД, як гарантії справедливого судового розгляду, наголошував ЄСПЛ у рішенні у справі «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначив, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (й, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» (рішення ЄСПЛ від 16 лютого 2000 року).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 грудня 2017 року прокуратура Волинської області зареєструвала кримінальне провадження № 42017030000000480 за ч. 3 ст. 368 КК України, яке 21 грудня 2017 року направила до НАБУ за підслідністю.

21 грудня 2017 року кримінальні провадження № 52017000000000736 та № 42017030000000480 об`єднані в одне провадження.

Надсилаючи справу, прокуратура Волинської області в листі від 21 грудня 2017 року зазначила про те, що частина матеріалів кримінального провадження № 42017030000000480 залишилась на зберіганні в режимно-таємній частині прокуратури.

Сторона захисту під час досудового розслідування та під час судового розгляду клопотала про надання доступу до вказаних матеріалів провадження, посилаючись, зокрема, на те, що вони можуть свідчити на користь обвинуваченого, однак ці клопотання були відхилені.

Апеляційна палата ВАКС, перевіряючи ці доводи та не погоджуючись з ними, вказала на те, що захисники не змогли повідомити суду, які саме матеріали могли свідчити на користь обвинуваченого.

Проте колегія суддів касаційного суду вважає такі висновки непереконливими та такими, що не свідчать про ґрунтовний аналіз приписів кримінального процесуального законодавства в частині обов`язку слідчого, прокурора забезпечити доступ сторони захисту до всіх матеріалів розслідування.

Доводи про невідповідність ухвали Апеляційної палати ВАКС вимогам ст.ст. 374, 419 КПК України в контексті визнання недопустимими доказами протоколів НСРД від 02 січня 2018 року

Сторона захисту стверджувала про те, що, виключивши з доказів протоколи від 02 січня 2018 року про результати НСРД 21-22 грудня 2017 року, Апеляційна палата не сформулювала обвинувачення та не зробила висновків про винуватість ОСОБА_11 без посилання на зміст цих протоколів.

Як убачається з ухвали від 08 березня 2023 року, Апеляційна палата погодилась зі встановленими ВАКС обставинами вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, зазначивши, зокрема, про те, що 21 грудня 2017 року приблизно об 11:15 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_12 , мав розмову про узгодження з суддею ОСОБА_13 відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення, призначив наступну зустріч на 09:00 22 грудня 2017 року;

22 грудня 2017 року з 9:01 до 09:04 у ході зустрічі з ОСОБА_12 . ОСОБА_11 висловив пропозицію вплинути на суддю ОСОБА_13 з метою затягування строків розгляду справи за неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США.

У вироку зазначено, що ці обставини суд встановив на підставі, зокрема, відомостей з протоколів НСРД від 02 січня 2018 року.

Апеляційна палата ВАКС встановила порушення КПК України, допущені при проведенні НСРД 21-22 грудня 2017 року, та виключила з мотивувальної частини вироку посилання на протоколи від 02 січня 2018 року за результатами проведення вказаних слідчих діях з додатками до них (оптичними носіями).

При цьому Апеляційна палата зробила висновок про те, що НСРД 21-22 грудня 2017 року проводились у межах кримінального провадження № 42017000000005047, проте їхні результати були використані в провадженні № 52017000000000736, без дозволу слідчого судді. Більш того, слідчий суддя апеляційного суду дозволив аудіо-, відеоконтроль особи в межах розслідування за заявою ОСОБА_16 , проте в НСРД брав участь ОСОБА_12 з метою фіксування фактів за його заявою.

Однак Апеляційна палата допустила суперечності у формулюванні своїх висновків: виключивши протоколи НСРД з доказів, водночас продовжила посилатись на зміст цих протоколів для підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_11 .

З огляду на вищезазначене колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 ретельно не перевірив усіх доводів апеляційних скарг сторони захисту, не надав на них вичерпних відповідей, не здійснив всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Як наслідок, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка не відповідає приписам ст.ст. 374, 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 цього Кодексу.

Відтак касаційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_11 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити, в тому числі й шляхом дослідження доказів, всі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, інші доводи, зазначені в касаційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року стосовно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3