Рішення

від 04.07.2023 по справі 160/3826/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року Справа № 160/3826/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді:Царікової О.В.,

секретаря судового засідання:Осуховської Ж.С.,

за участі:

представника позивача:Щербини О.М.,

представника відповідача:Войчишиної А.О.,

представника третьої особи,

яка не заявляє самостійних вимог

щодо предмета спору

на стороні позивача:Тронька В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/3826/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (пр-т Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код юридичної особи 36094821) до Східного офісу Дежаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600; ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізична особа -підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

28.02.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Дежаудитслужби, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-18-000870-а від 09.02.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UA-2022-12-18-000870-а, предмет закупівлі: послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформа збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра, очікуваною вартістю 3339800,00 грн, за результатом якого 09.02.2023 відповідачем складено, затверджено та в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. У висновку зазначено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема замовником не дотримано вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей. Крім того, за результатами питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, які полягають у прийнятті замовником тендерної пропозиції, форма якої відрізняється від форми, визначеної замовником у додатку 1 до тендерної документації. Незважаючи на вказане, в порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та уклав з ним договір. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, на думку позивача, не є співмірним заходом щодо усунення порушень. За викладених обставин, позивач вважає висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 відкрито провадження в адміністративній справі №160/3826/23 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 06.04.2023. Останнє судове засідання у справі відбулось 04.07.2023. Означеною ухвалою суду також залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

22.03.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача надійшли пояснення (вх. 23203/23), у яких останній позовні вимоги підтримав та зазначив наступне. Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 брав участь у закупівлі позивача та був визнаний переможцем цієї закупівлі. Зазначає про відсутність порушень, зазначених у висновку відповідача, а тому у замовника були всі підстави оголосити його переможцем. Стосовно зазначеного відповідачем способу усунення недоліків зазначає, що розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів замовника та переможця закупівлі та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, а тому, висновок відповідача підлягає скасуванню, як протиправний.

29.03.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву (вх. №24994/23), в якому представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2022-12-18-000870-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Так, за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 09.02.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону №922. Посилаючись на встановлені в оспорюваному висновку обставини, відповідач наголошував на порушенні позивачем вимог абзацу третього пункту 44, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 та абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей. Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу встановлено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів, натомість, уклав з ним договір. Так, висновок відповідача містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи. У зв`язку із вищенаведеним відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

06.04.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради надійшла відповідь на відзив (вх. №27962/23), в якій представник позивача заперечив проти тверджень, викладених відповідачем у відзиві на позовну заяву, підтримав позовні вимоги та просив суд адміністративний позов задовольнити.

Відповідач з твердженнями позивача не погодився та подав до суду заперечення (вх. №30585/23), у яких виклав доводи, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову.

29.05.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від ФОП ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення (вх. №43805/23), до яких останній додав документи на підтвердження правомірності процедури закупівель.

31.05.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява про долучення додатків (матеріалів) до справи (вх. №44507/23), до якої долучено відповідні додаткові документи.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 04.07.2023, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 04.07.2023, обставини, викладені у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив підтримав, проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні, призначеному на 04.07.2023, підтримав позовні вимоги позивача та просив суд задовольнити адміністративний позов.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача, пояснення представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з такого.

З матеріалів справи встановлено, що 19.12.2022 Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2022-12-18-000870-а, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра, ДК 021:2015:50340000-0 Послуги з ремонту і технічного обслуговування аудіовізуального та оптичного обладнання, очікуваною вартістю 3339800,00 грн.

Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) було визнано переможцем даних торгів.

02.01.2023 між позивачем (замовник) та переможцем відкритих торгів Фізичною особою-підприємця ОСОБА_1 (виконавець) було укладено договір №02/01-2, за умовами якого виконавець надає послугу: Послуга з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра за кодом ДК 021:2015:50340000-0 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування аудіовізуального та оптичного обладнання», ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-18-000870-а, які визначено у Технічних вимогах (Додаток 1), що є невід`ємною частиною цього договору, а Замовник в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною Програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки», пункт 5 додатку 1 до програми, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги по КПКВК МБ 2018230 (КЕКВ-2610).

Судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, згідно наказу від 18.01.2023 №10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» розпочав здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA-2022-12-18-000870-а, за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-18-000870-а від 09.02.2023 (далі висновок).

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік UA-Р-2022-12-18-000254-с Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 19.12.2022 №230, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , вимогу про усунення невідповідностей до 27.12.2022 14:06, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.12.2022 №237, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 27.12.2022, договір від 02.01.2023 №02/01-2, додаткову угоду від 10.01.2023 №1, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 27.01.2023.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема у пункті 5 розділу III тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. п. 2, 3, 8, 12, 13 частини 1 ст. 17 Закону, тоді як абзацом третім пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону. Отже, замовником не дотримано вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей.

Окрім цього, у пункті 1 Констатуючої частини висновку зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації замовника, а саме:

- відповідно до підпункту 7.2 пункту 7 розділу I тендерної документації замовника під час проведення процедури закупівлі усі документи, мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою, ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажені трудові книжки працівників НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які містять текст мовою іншою, ніж українська. При цьому, зазначені документи не супроводжуються перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) не засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку, що не відповідає вимозі підпункту 7.2 пункту 7 Розділу І тендерної документації замовника;

- Додатком 1 до тендерної документації замовником визначена Форма тендерної пропозиції із зазначенням у вигляді Примітки: *Тендерна пропозиція подається на бланку Учасника (за наявності). Учасник не повинен відступати від даної форми. Учасники фізичні особи-підприємці складають тендерну пропозицію за цією ж формою, але від імені першої особи. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажена заповнена Форма Тендерної пропозиції, яка відрізняється від Форми, визначеної замовником у Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає вимозі, визначеній в Додатку 1 до тендерної документації.

Враховуючи зазначене, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, натомість, уклав з ним договір від 02.01.2023 № 02/01-2 на суму 3237744,00 гривень.

Крім цього, моніторингом установлено, що замовником було оприлюднено Вимогу про усунення невідповідностей до 27.12.2022 14:06 для учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , що передбачено абзацом першим частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пунктом 40 Особливостей, зокрема учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що надані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення про усунення таких невідповідностей. Учасником закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажено до електронної системи закупівель Інформаційний лист від 26.12.2022 №65, проте, в Вимозі про усунення невідповідностей замовником визначено: привести у відповідність (довантажити у електронну систему) відсутніх документів відповідно до вимог п. 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації.

Таким чином, відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Проте, замовник на порушення абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

У пункті 2 Констатуючої частини висновку зазначено висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, який полягає у наступному.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII із урахуванням Особливостей встановлене порушення абзацу третього пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 встановлено порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей та абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41.

За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922-VIII, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 №02/01-2, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність п.5 розділу ІІІ тендерної документації пункту 44 Особливостей, суд зазначає таке.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, позивачем дотримані вимоги в цій частині тендерної документації.

Суд, при цьому, зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу, ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому, першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно -правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

З огляду на вищенаведене суд доходить висновку, що позиція відповідача у спірному випадку є формальною та необґрунтованою і не спрямована на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Суд також відхиляє твердження відповідача, що у тендерній пропозиції переможця закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутній переклад трудових книжок працівників ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 та ОСОБА_3 серії НОМЕР_3 , чим не дотримано вимоги підпункту 7.2 пункту 7 розділу I тендерної документації замовника, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону №922-VIII під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Пунктом 7 розділу І тендерної документації визначено, що всі документи, що складаються безпосередньо Учасником, викладаються українською мовою. У разі подання інших документів, складених мовою іншою, ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

На виконання зазначених вимог, переможцем закупівлі Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції завантажені скан-копії трудових книжок відповідних працівників, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Суд зауважує, що відсутність у складі тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 офіційного перекладу таких документів українською мовою не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Так, положеннями ст. 48 Кодексу Законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

При цьому, суд зауважує, що до 1993 року чинним був бланк трудової книжки, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітників і службовців».

На виконання вимог статті 48 КЗпП України, 27.04.1993 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №301 «Про трудові книжки працівників», якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973.

Абзацом другим пункту 1 Постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають.

Наведене узгоджується з положеннями пункту 1.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, прийнятого на виконання пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України №301.

Пунктом 2.1. вказаної Інструкції передбачено, що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.

За результатами аналізу змісту та форми затверджених Кабінетом Міністрів України зразків бланків трудової книжки і вкладиша до неї, суд зазначає, що бланк трудової книжки працівника складається з 64 сторінок, з яких сторінки 1-32 викладаються українською мовою, а 33-64 - російською мовою.

При цьому, приміткою до бланку трудової книжки визначено, що в трудовій книжці на сторінках 32 і 64 друкується витяг з тексту постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 № 301 «Про трудові книжки працівників» відповідно українською і російською мовами.

Враховуючи наведені вище законодавчі положення, суд вважає за необхідне зауважити, що встановлення замовниками у документах для проведення публічних закупівель вимог щодо забезпечення учасниками закупівель перекладу українською мовою трудових книжок працівників, що видані за зразком бланків, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 та чинних до 1993 року, свідчитиме про надмірність вимог замовників та суперечитиме положенням діючого законодавства України.

Відтак, суд дійшов висновку, що трудові книжки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , завантажені у складі тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є документами раніше встановленого зразка, які дотепер зберігають свою дію на території України, не потребують перекладу українською мовою та не підлягають обміну у відповідності до положень чинного законодавства.

Суд наголошує на тому, що пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Досліджуючи оспорюваний висновок Східного офісу Держаудитслужби в частині встановленого порушення відносно складеної переможцем закупівлі тендерної пропозиції, суд зазначає таке.

У пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; заповнена форма тендерної пропозиції, складена за формою та змістом, що визначені у Додатку 2 до тендерної документації; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції керівником учасника підтверджується копією усіх сторінок паспорту та однією із наведених копій документів: наказом про призначення, розпорядженням, довіреністю, дорученням, випискою з протоколу засновників про призначення, або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. Дані документи завіряються учасником. У разі, якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме документи тендерної пропозиції підписує та/або завіряє не керівник, а представник (уповноважена ним особа), то повноваження такої особи підтверджуються копією усіх сторінок паспорту та довіреністю (дорученням) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати та/або завіряти документи тендерної пропозиції; іншими документами, відповідно до вимог документації та її додатків.

Допущення учасником формальних (несуттєвих) помилок, не призведе до відхилення замовником його пропозиції.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки - що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які наданні учасником; зазначення назви документа, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації тощо.

Визначений перелік формальних помилок не є вичерпним. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру.

Документи, що вимагаються цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідчені) в форматі pdf.

При виготовлені сканованих копій документів, які подаються учасником, повинно бути відтворено 100% інформації, що містить паперовий носій цього документу, з якого було виготовлено відповідну скановану копію документа.

У зв`язку із набранням чинності з 19.07.2017 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами-підприємцями» від 23.03.2017 використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 05.10.2017 «Про електронні довірчі послуги», тобто під час подання тендерної пропозиції учасник повинен накласти на неї електронний цифровий підпис уповноваженої особи учасника.

Тобто, аналізуючи Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції, суд доходить висновку, що замовником вимагалося надання будь-яких документів, які повинні бути чіткі, розбірливі, читабельні, мати формат pdf, скановані в кольоровому вигляді та розміщені в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також, якщо замовником вимагається сканований оригінал, то учасником повинна надаватись скан-копія оригіналу, однак якщо вимагається копія документа, то учасником надається кольорова скан-копія з копії документа.

Судом в ході розгляду справи встановлено, що відповідач дійшов висновку про те, що учасником порушено вимоги Додатку 1 до тендерної документації, проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажена заповнена Форма Тендерної пропозиції, яка відрізняється від Форми, визначеної замовником у Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає вимозі, визначеній в Додатку 1 до тендерної документації.

Відтак, на думку контролюючого органу, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а тому, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте зазначеного не здійснив в порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Однак, як встановлено матеріалами справи, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією, а також, усі скан-копії з документів належним чином завірені уповноваженою на це особою, форма тендерної пропозиції учасника ідентична формі, визначеній у Додатку 1 тендерної документації замовника, проте, переможцем закупівлі допущено описку в частині назви замовника.

В той же час, відповідачем не надано доказів та пояснень з приводу того, що описка в частині назви адресата тендерної пропозиції, могла якимось чином вплинути на умови тендерної документації. Більше того суд зазначає, що наявність формальної помилки, яка пов`язана з оформленням тендерної пропозиції не впливає на її зміст, тобто, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Таким чином, суд вважає безпідставним висновок відповідача про невідповідність пропозиції позивача тендерній документації в наведеній частині.

Стосовно не подання переможцем торгів у спосіб, визначений абзацом третім пункту 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації замовника переможець торгів через електронну систему закупівель підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та другої статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо) складених у довільній формі.

Судом встановлено, що на виконання вказаних вимог, 27.12.2022 переможцем торгів Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було завантажено до складу тендерної пропозиції, у тому числі, з виправленими помилками, гарантійний лист за вих. №1 від 20.12.2022 про відсутність у замовника підстав для відмови, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, низку довідок на виконання ст. 17 Закону.

При цьому, суд вказує на те, що обов`язок переможця у розумінні статті 17 Закону України № 922-VIII вважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель.

Таким чином, оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель свідчить про дотримання вказаних вимог Закону України №922-VIII, а тому висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим.

Встановлені обставини справи в їх сукупності свідчать про необґрунтованість і безпідставність тверджень відповідача щодо вчинення позивачем порушень, викладених контролюючим органом в оскарженому висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для відхилення такої тендерної пропозиції і відміни процедури закупівлі.

Жодних доказів зворотного та будь-яких доказів на підтвердження достовірності та обґрунтованості висновків про порушення процедури закупівлі відповідачем суду не надано та матеріали справи не містять.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, слід зазначити таке.

Згідно з пп. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно з ч.1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 ст. 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі №420/5590/19 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно матеріалів справи, між позивачем (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (виконавець) було укладено Договір №02/01-2 від 02.01.2023, предметом якого є послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра.

На цей час вказаний договір виконується належним чином у відповідності до вимог Замовника передбачених технічним завданням тендерної документації.

Відповідно до умов договору, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.

При цьому, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Більш того, відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскарженому висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання такого договору.

Таким чином, дослідивши докази по справі, судом встановлено, що відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010).

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами правомірність та законність прийнятого рішення.

За таких обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2684,00 грн, що документально підтверджується платіжною інструкцією №26 від 22.02.2023.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2684,00 грн підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 72-77, 90, 94, 139, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (пр-т Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код юридичної особи 36094821) до Східного офісу Дежаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600; ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2023 №56 про результати моніторингу закупівлі (UA-2022-12-18-000870-а).

Стягнути на користь Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (пр-т Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код юридичної особи 36094821) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Дежаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600; ідентифікаційний код юридичної особи 40477689) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11.07.2023.

Суддя О.В. Царікова