Постанова

від 30.01.2024 по справі 160/3826/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/3826/23Суддя І інстанції Царікова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Коршуна А.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а».

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Вказує, що до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати розривати договірні відносини між сторонами.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та правомірним.

У письмових відзивах на апеляційну скаргу позивач та третя особа просять відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 19.12.2022 Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2022-12-18-000870-а, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра, ДК 021:2015:50340000-0 Послуги з ремонту і технічного обслуговування аудіовізуального та оптичного обладнання, очікуваною вартістю 3339800,00 грн.

Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) було визнано переможцем даних торгів.

02.01.2023 між позивачем (замовник) та переможцем відкритих торгів Фізичною особою-підприємця ОСОБА_1 (виконавець) було укладено договір №02/01-2, за умовами якого виконавець надає послугу: Послуга з поточного ремонту і технічного обслуговування вузлів відеоспостереження Cloud платформи збору, обробки та накопичення відеоданих та моніторингових центрів Системи відеоспостереження м. Дніпра за кодом ДК 021:2015:50340000-0 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування аудіовізуального та оптичного обладнання», ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-18-000870-а, які визначено у Технічних вимогах (Додаток 1), що є невід`ємною частиною цього договору, а Замовник в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною Програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки», пункт 5 додатку 1 до програми, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги по КПКВК МБ 2018230 (КЕКВ-2610).

Судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, згідно наказу від 18.01.2023 №10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» розпочав здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA-2022-12-18-000870-а, за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-18-000870-а від 09.02.2023 (далі висновок).

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік UA-Р-2022-12-18-000254-с Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 19.12.2022 №230, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , вимогу про усунення невідповідностей до 27.12.2022 14:06, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.12.2022 №237, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 27.12.2022, договір від 02.01.2023 №02/01-2, додаткову угоду від 10.01.2023 №1, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 27.01.2023.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема у пункті 5 розділу III тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. п. 2, 3, 8, 12, 13 частини 1 ст. 17 Закону, тоді як абзацом третім пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону. Отже, замовником не дотримано вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей.

Окрім цього, у пункті 1 Констатуючої частини висновку зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації замовника, а саме:

- відповідно до підпункту 7.2 пункту 7 розділу I тендерної документації замовника під час проведення процедури закупівлі усі документи, мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою, ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажені трудові книжки працівників НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які містять текст мовою іншою, ніж українська. При цьому, зазначені документи не супроводжуються перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) не засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку, що не відповідає вимозі підпункту 7.2 пункту 7 Розділу І тендерної документації замовника;

- Додатком 1 до тендерної документації замовником визначена Форма тендерної пропозиції із зазначенням у вигляді Примітки: *Тендерна пропозиція подається на бланку Учасника (за наявності). Учасник не повинен відступати від даної форми. Учасники фізичні особи-підприємці складають тендерну пропозицію за цією ж формою, але від імені першої особи. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажена заповнена Форма Тендерної пропозиції, яка відрізняється від Форми, визначеної замовником у Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає вимозі, визначеній в Додатку 1 до тендерної документації.

Враховуючи зазначене, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, натомість, уклав з ним договір від 02.01.2023 № 02/01-2 на суму 3237744,00 гривень.

Крім цього, моніторингом установлено, що замовником було оприлюднено Вимогу про усунення невідповідностей до 27.12.2022 14:06 для учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , що передбачено абзацом першим частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пунктом 40 Особливостей, зокрема учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що надані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення про усунення таких невідповідностей. Учасником закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажено до електронної системи закупівель Інформаційний лист від 26.12.2022 №65, проте, в Вимозі про усунення невідповідностей замовником визначено: привести у відповідність (довантажити у електронну систему) відсутніх документів відповідно до вимог п. 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації.

Таким чином, відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Проте, замовник на порушення абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

У пункті 2 Констатуючої частини висновку зазначено висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, який полягає у наступному.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII із урахуванням Особливостей встановлене порушення абзацу третього пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 встановлено порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей та абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41.

За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922-VIII, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 №02/01-2, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з не підтвердження зазначених у висновку порушень у сфері публічних закупівель а в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Спростовуючи висновки відповідача про невідповідність п.5 розділу ІІІ тендерної документації пункту 44 Особливостей, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

За таких обставин судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачем дотримані вимоги в цій частині тендерної документації, при тому що норми Закону України мають вищу юридичну силу, ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому, першочерговому застосуванню підлягають норми Закону, оскільки всі підзаконні нормативно -правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

Відхиляючи твердження відповідача, що у тендерній пропозиції переможця закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутній переклад трудових книжок працівників ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 та ОСОБА_3 серії НОМЕР_3 , чим не дотримано вимоги підпункту 7.2 пункту 7 розділу I тендерної документації замовника, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону №922-VIII під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Пунктом 7 розділу І тендерної документації визначено, що всі документи, що складаються безпосередньо Учасником, викладаються українською мовою. У разі подання інших документів, складених мовою іншою, ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

На виконання зазначених вимог, переможцем закупівлі Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції завантажені скан-копії трудових книжок відповідних працівників, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність у складі тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 офіційного перекладу таких документів українською мовою не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Так, положеннями ст. 48 Кодексу Законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Так до 1993 року чинним був бланк трудової книжки, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітників і службовців».

На виконання вимог статті 48 КЗпП України, 27.04.1993 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №301 «Про трудові книжки працівників», якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973.

Абзацом другим пункту 1 Постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають.

Наведене узгоджується з положеннями пункту 1.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, прийнятого на виконання пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України №301.

Пунктом 2.1. вказаної Інструкції передбачено, що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.

З викладеного слідує, що бланк трудової книжки працівника складається з 64 сторінок, з яких сторінки 1-32 викладаються українською мовою, а 33-64 - російською мовою.

При цьому, приміткою до бланку трудової книжки визначено, що в трудовій книжці на сторінках 32 і 64 друкується витяг з тексту постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 № 301 «Про трудові книжки працівників» відповідно українською і російською мовами.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції вірно зауважив, що встановлення замовниками у документах для проведення публічних закупівель вимог щодо забезпечення учасниками закупівель перекладу українською мовою трудових книжок працівників, що видані за зразком бланків, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 та чинних до 1993 року, свідчитиме про надмірність вимог замовників та суперечитиме положенням діючого законодавства України.

Отже вірним є висновок суду першої інстанції, про те, що трудові книжки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , завантажені у складі тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є документами раніше встановленого зразка, які дотепер зберігають свою дію на території України, не потребують перекладу українською мовою та не підлягають обміну у відповідності до положень чинного законодавства.

Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Спростовуючи встановленого порушення відносно складеної переможцем закупівлі тендерної пропозиції, суд першої інстанції вірно зазначив, що у пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; заповнена форма тендерної пропозиції, складена за формою та змістом, що визначені у Додатку 2 до тендерної документації; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції керівником учасника підтверджується копією усіх сторінок паспорту та однією із наведених копій документів: наказом про призначення, розпорядженням, довіреністю, дорученням, випискою з протоколу засновників про призначення, або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. Дані документи завіряються учасником. У разі, якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме документи тендерної пропозиції підписує та/або завіряє не керівник, а представник (уповноважена ним особа), то повноваження такої особи підтверджуються копією усіх сторінок паспорту та довіреністю (дорученням) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати та/або завіряти документи тендерної пропозиції; іншими документами, відповідно до вимог документації та її додатків.

Допущення учасником формальних (несуттєвих) помилок, не призведе до відхилення замовником його пропозиції.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки - що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які наданні учасником; зазначення назви документа, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації тощо.

Визначений перелік формальних помилок не є вичерпним. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру.

Документи, що вимагаються цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідчені) в форматі pdf.

При виготовлені сканованих копій документів, які подаються учасником, повинно бути відтворено 100% інформації, що містить паперовий носій цього документу, з якого було виготовлено відповідну скановану копію документа.

У зв`язку із набранням чинності з 19.07.2017 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами-підприємцями» від 23.03.2017 використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 05.10.2017 «Про електронні довірчі послуги», тобто під час подання тендерної пропозиції учасник повинен накласти на неї електронний цифровий підпис уповноваженої особи учасника.

Виходячи з аналізу положень Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, суд першої інстанції дійшов правомірно висновку, що замовником вимагалося надання будь-яких документів, які повинні бути чіткі, розбірливі, читабельні, мати формат pdf, скановані в кольоровому вигляді та розміщені в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також, якщо замовником вимагається сканований оригінал, то учасником повинна надаватись скан-копія оригіналу, однак якщо вимагається копія документа, то учасником надається кольорова скан-копія з копії документа.

Так, контролюючий дійшов висновку про те, що учасником порушено вимоги Додатку 1 до тендерної документації, при цьому, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 завантажена заповнена Форма Тендерної пропозиції, яка відрізняється від Форми, визначеної замовником у Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає вимозі, визначеній в Додатку 1 до тендерної документації.

При цьому контролюючий орган зазначив, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а тому, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте зазначеного не здійснив в порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією, а також, усі скан-копії з документів належним чином завірені уповноваженою на це особою, форма тендерної пропозиції учасника ідентична формі, визначеній у Додатку 1 тендерної документації замовника, проте, переможцем закупівлі допущено описку в частині назви замовника. Замість КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, УПОВНОВАЖЕНІЙ ОСОБІ» зазначено помилково «ТЕНДЕРНИЙ КОМІТЕТ КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇХ РАДИ».

З огляду на вказане, суд першої інстанції вірно зазначив, що при цьому контролюючий орган не надав доказів та пояснень з приводу того, що описка в частині назви адресата тендерної пропозиції, могла якимось чином вплинути на умови тендерної документації. Лише наявність формальної помилки, яка пов`язана з оформленням тендерної пропозиції не впливає на її зміст, тобто, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону та тендерної документації, що свідчить про безпідставність тверджень відповідача про невідповідність пропозиції позивача тендерній документації в наведеній частині.

З приводу не подання переможцем торгів у спосіб, визначений абзацом третім пункту 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, суд вірно виходив з наступного.

Відповідно до пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації замовника переможець торгів через електронну систему закупівель підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та другої статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо) складених у довільній формі.

На виконання вказаних вимог, 27.12.2022 переможцем торгів Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було завантажено до складу тендерної пропозиції, у тому числі, з виправленими помилками, гарантійний лист за вих. №1 від 20.12.2022 про відсутність у замовника підстав для відмови, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, низку довідок на виконання ст. 17 Закону.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що у розумінні статті 17 Закону України № 922-VIII обов`язок переможця вважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель, а тому оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель свідчить про дотримання вказаних вимог Закону України №922-VIII, а тому висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим.

Встановлені обставини справи в їх сукупності свідчать про необґрунтованість і безпідставність тверджень відповідача щодо вчинення позивачем порушень, викладених контролюючим органом в оскарженому висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для відхилення такої тендерної пропозиції і відміни процедури закупівлі.

Доводами апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовано.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції у цій справі, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, при цьому апеляційний суд також вважає це не можливим після оголошення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Як встановлено за матеріалами справи, дата оприлюднення інформації про проведення торгів відбулося 18.12.2022 р., з визначенням кінцевого строку подання тендерних пропозицій 26.12.2022 о 00:400 год. Відповідно, уся тендерна документація, у тому числі і учасниками процедури була оприлюднена 26.12.2022 року, протокол про призначення переможця 27.012.2022 року, повідомлення про намір укласти договір 27.12.2022, договір на закупівлю був укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_1 02.01.2023, але рішення про початок проведення відповідачем моніторингу було прийнято тільки 18.01.2023 року.

Оскільки у даному спірному випадку Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 26.12.2022) та до визначення переможця (27.12.2022) і до укладення договору (02.01.2023), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі колегія суддів не може визнати правомірним висновок відповідача щодо розірвання договору, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі. Така позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

Надаючи оцінку доводам апелянта стосовно права відповідача зобов`язувати відповідно до ст.5 та ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 02.01.2023 № 02/01-2, колегія суддів наголошує, що п.50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 чітко прописано, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Проте, жодних із наведених заходів відповідачем не вживалося, тому враховуючи вказані вище обставини, апеляційний суд вважає, що зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначеному Висновком відповідача порядку шляхом розірвання договору від 02.01.2023 № 02/01-2, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення є неналежним способом забезпечення не допущення порушень з боку об`єкту (суб`єкту) контролю.

Також слід погодитися з висновком суду першої інстанції , що статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Окремо колегія суддів зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору від від 02.01.2023 № 02/01-2, призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 , що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 30 січня 2024 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова

суддяА.О. Коршун