Рішення

від 19.10.2023 по справі 420/19430/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/19430/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді - Бутенка А.В.,

за участю секретаря Сініцина А.С.,

представника позивача Рогульського О.І.,

представника відповідача Зінченко К.М.,

представника третьої особи не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а Південного офісу Держаудитслужби від 12.07.2023 року.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю послуг з будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. За результатами процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» укладено Договір підряду. Південним офісом Держаудитсдужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пп.2 п.41 Особливостей», яким зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач, вважаючи висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

18.08.2023 року та 21.08.2023 року від представника Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що Південним офісом Держаудитслужби відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку № 48 до будинку № 76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області), які проводились Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (оголошення про закупівлю оприлюднено за номером ID: UA-2023-04-14-006211-a), очікуваною вартістю 2 241 730,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-04-14-006211-a (далі - висновок) від 12.07.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону. Учасник ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» на підтвердження зазначених вимог Замовника у складі тендерної пропозиції надав договірну ціну складену в поточних цінах станом на 20.04.2023, пояснювальну записку, підсумкову відомість ресурсів, локальний кошторис на будівельні роботи складений в поточних цінах станом на 20.04.2023 № 02-01-01, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складений в поточних цінах станом на 20.04.2023, кошторисний розрахунок № П130 (кошторисний прибуток), кошторисний розрахунок № П147 (кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій), календарний графік виконання робіт від 18.04.2023 № 28/А, розрахунок розміру заробітної плати на 2023 рік (далі кошторисна документація). Проте, у вищевказаних документах, наданих учасником ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» у складі тендерної пропозиції, не враховано витрати за використання відвалів будівельного сміття, чим порушено вимоги пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

28.08.2023 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив в якій представник підтримав позицію викладену в позовній заяві та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заяви чи клопотання від сторін.

24.08.2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» надійшли пояснення на позовну заяву.

01.09.2023 року від представника Південного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.08.2023 року вирішено продовжити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 12.09.2023 року о 12:00 год.

12.09.2023 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 27.09.2023 року об 11.30 год.

27.09.2023 року протокольною ухвалою суду оголошено перерву та призначено наступне судове засідання на 11.10.2023 року о 12.00 год.

11.10.2023 року у судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення про задоволення позовних вимог.

Обставини справи.

14 квітня 2023 року Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі Замовник) було оголошено про проведення закупівлі (процедура відкритих торгів з особливостями)ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області), ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-14-006211-a, що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів.

25.04.2023 року за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд» уповноваженою особою Замовника було прийняте протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи №64 від 25.04.2023 року.

Даним рішенням, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визнано ТОВ «Прогресдорбуд» переможцем закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області) та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «Прогресдорбуд» договір про закупівлю робіт.

04.05.2023 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, в особі начальника Луцькова Сергія Григорович, який діє на підставі Положення (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», в особі Четвертакова Юрія Олеговича, що діє на підставі Статуту (Підрядник) укладено Договір підряду №55.

Відповідно до п.1.1. Договору підряду №55, у порядку та на умовах, визначених цим Договором Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобовязання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області (за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізних доріг; вирівнювання поверхонь) відповідно до календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до п.5.1 Договору підряду №55, термін виконання робіт до 31.07.2023 року.

26.06.2023 року начальником Південного офісу Держаудитслужби, на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23 із змінами , прийнято наказ №161 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, зокрема щодо закупівлі UA-2023-04-14-006211-a від 14.04.2023 року.

26.06.2023 року Південним офісом Держаудитслужби на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу.

12.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-a.

Як слідує зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі- ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (із змінами) (далі -Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної пропозиції встановлено: відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник в ціні тендерної пропозиції визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт та враховує витрати за використання відвалів будівельного сміття. Згідно з пунктом 10 Додатка 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД договірна ціна у складі тендерної пропозиції надається з її складовими, розробленими у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, підсумкова відомість ресурсів, зведений кошторисний розрахунок, локальні кошториси, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок кошторисного прибутку, календарний графік виконання робіт, розрахунок заробітної плати. Учасник ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» на підтвердження зазначених вимог Замовника, у складі тендерної пропозиції надав договірну ціну складену в поточних цінах станом на 20.04.2023 року, пояснювальну записку, підсумкову відомість ресурсів, локальний кошторис на будівельні роботи складений в поточних цінах станом на 20.04.2023 року № 02-01-01, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складений в поточних цінах станом на 20.04.2023 року, кошторисний розрахунок № П130 (кошторисний прибуток), кошторисний розрахунок № П147 (кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій), календарний графік виконання робіт від 18.04.2023 року № 28/ А, розрахунок розміру заробітної плати на 2023 рік. Проте, у вищевказаних документах, наданих учасником ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» у складі тендерної пропозиції, не враховано витрати за використання відвалів будівельного сміття, чим порушено вимоги пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД відсутність чи неналежне оформлення усіх або будь-якого з документів, перелічених у цій документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції, з причини невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД», у зв`язку із невідповідністю її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та враховуючи відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Механізм формування вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування визначається Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженою Наказом Міністерства інфраструктури України 07 жовтня 2022 року № 753 (далі - Методика),

Згідно з п.1.2. Розділу І Методики, договірна ціна - вартість дорожніх робіт та послуг, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та визначена у договорі у вигляді кошторису, який використовується під час проведення взаєморозрахунків.

Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг (на етапі проєктування) - кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта дорожніх робіт та послуг або його черги, який включає кошторисну вартість дорожніх робіт та послуг, витрати на придбання обладнання, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об`єктних кошторисів та/або об`єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

Локальний кошторис - первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів дорожніх робіт та послуг і витрат на об`єктах і складається на підставі обсягів робіт (послуг), визначених проєктною документацією або дефектним актом.

Відповідно до п.п.3.1.-3.4. Розділу ІІІ Методики, кошторисна вартість об`єкта дорожніх робіт та послуг складається з вартості робіт (послуг), вартості обладнання, що монтується, та інших витрат.

До дорожніх робіт відносяться нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт автомобільних доріг загального користування.

До дорожніх послуг відносяться поточний, поточний середній ремонти та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування.

До вартості обладнання, що враховується в кошторисах, належать:

а) вартість придбання (виготовлення) і доставки на приоб`єктний склад:

комплектів усіх видів (технологічного, енергетичного, підйомно-транспортного, насосно-компресорного та іншого) обладнання, що монтується чи не монтується, зокрема нестандартизованого (включно з вартістю його проєктування);

контрольно-вимірювальних приладів, засобів автоматизації і зв`язку тощо; інструменту, інвентарю, штампів, пристосувань, оснастки, спеціальних контейнерів для транспортування напівфабрикатів або готової продукції, які включаються до первісного фонду об`єктів виробничого призначення тощо;

обладнання, інструменту, інвентарю, меблів, необхідних для первісного оснащення об`єктів невиробничого призначення тощо;

б) вартість шефмонтажу обладнання та витрати з розмитнення (у разі необхідності).

До інших витрат належать усі інші витрати, що не включаються до вартості дорожніх робіт та послуг і вартості обладнання.

Так, у відповідності до п. 4.12.2. Розділу IV Методики, кошторисна вартість перевезення автотранспортом і тракторами ґрунту, будівельного сміття і дорожніх матеріалів (кам`яних матеріалів, піску, сумішей, залізобетонних, металевих конструкцій та інших матеріалів) може розраховуватися як окремий вид робіт у локальному кошторисі, в розрахунку на перевезення 1 т вантажу і вартості машино-години транспортного засобу відповідно до пункту 4.12.3 цієї Методики. Проте вартість перевезення не враховується в одиничній вартості матеріалів.

Висновки суду.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а Південним офісом Держаудитслужби виявлені порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, відповідно до п.41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно з п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Так, відповідно до п.6 розділу ІІІ Тендерної документації «ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області)», ціна пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених у технічному завданні тендерної документації Замовника.

Ціна пропозиції, за яку Учасник погоджується виконати замовлення, розраховується відповідно до технічного завдання тендерної документації з урахуванням вимог щодо енергоефективності матеріалів, обладнання та робіт згідно із законодавством.

В ціні пропозиції Учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями.

Має бути подана кошторисна документація, пропечатана та підписана організацією учасником у складі:

- договірна ціна;

- пояснювальна записка;

- підсумкова відомість ресурсів;

- зведений кошторисний розрахунок;

- локальні кошториси;

- розрахунок загальновиробничих витрат;

- розрахунок адміністративних витрат;

- розрахунок кошторисного прибутку;

- календарний графік виконання робіт;

- розрахунок заробітної плати.

- розрахунки в електронному вигляді у форматі .іmd.

В ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням послуг, що виконуються субпідрядними організаціями, устаткування та враховує витрати за використання відвалів будівельного сміття.

Вартість тендерної пропозиції, згідно Договірної ціни, включає вартість всіх робіт передбачених у Документації, а також робіт, передбачених проектною документацією. У разі, якщо у пропозиції учасника не включені будь-які роботи, передбачені вищезазначеними документами, така пропозиція відхиляється.

Відповідно до Додатку 2 до ТД, до робіт, зокрема, входить навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття.

Судом встановлено, що ТОВ «Прогресдорбуд» на виконання вимог ТД надало, зокрема, локальний кошторис в якому зазначено серед робіт, роботи по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття.

Також, суд звертає увагу на те, що Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, вартість вивезення будівельного сміття може не розраховуватися у локальному кошторисі як окремий вид робіт, а включатися в загальну вартість робіт.

З огляду на вказане, суд зазначає, що зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а від 12.07.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Беручи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат зі сплати судового збору на користь позивача не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а Південного офісу Держаудитслужби від 12.07.2023 року.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 19.10.2023 року.

Суддя А.В. Бутенко