Постанова

від 13.03.2024 по справі 420/19430/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/19430/23

Перша інстанція: суддя Бутенко А.В.,

повний текст судового рішення

складено 11.10.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року у справі за позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОГРЕСДОРБУД", про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2023 року Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД", та просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а Південного офісу Держаудитслужби від 12.07.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю послуг з будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. За результатами процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «Прогресдорбуд» укладено договір підряду. Південним офісом Держаудитсдужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пп.2 п.41 Особливостей», яким зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає такі висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року позов був задоволений.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 4 квітня 2023 року Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі Замовник) було оголошено про проведення закупівлі (процедура відкритих торгів з особливостями)ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с.Прилиманське, Одеського району, Одеської області), ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-14-006211-a, що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів.

25.04.2023 року за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд» уповноваженою особою Замовника було прийняте протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи №64 від 25.04.2023 року.

Даним рішенням, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визнано ТОВ «Прогресдорбуд» переможцем закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області) та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «Прогресдорбуд» договір про закупівлю робіт.

04.05.2023 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, в особі начальника ОСОБА_1 , який діє на підставі Положення (Замовник), та ТОВ «Прогресдорбуд», в особі ОСОБА_2 , що діє на підставі Статуту (Підрядник), укладено договір підряду №55.

Відповідно до п.1.1. договору підряду №55, у порядку та на умовах, визначених цим договором, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області (за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізних доріг; вирівнювання поверхонь) відповідно до календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до п.5.1 договору підряду №55, термін виконання робіт до 31.07.2023 року.

26.06.2023 року начальником Південного офісу Держаудитслужби, на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23 із змінами , прийнято наказ №161 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, зокрема щодо закупівлі UA-2023-04-14-006211-a від 14.04.2023 року.

26.06.2023 року Південним офісом Держаудитслужби на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу.

12.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-a.

Як слідує зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі- ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. №1178 (із змінами) (далі -Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної пропозиції встановлено: відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник в ціні тендерної пропозиції визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт та враховує витрати за використання відвалів будівельного сміття. Згідно з пунктом 10 Додатка 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД договірна ціна у складі тендерної пропозиції надається з її складовими, розробленими у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, підсумкова відомість ресурсів, зведений кошторисний розрахунок, локальні кошториси, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок кошторисного прибутку, календарний графік виконання робіт, розрахунок заробітної плати. Учасник ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» на підтвердження зазначених вимог Замовника, у складі тендерної пропозиції надав договірну ціну, складену в поточних цінах станом на 20.04.2023 року, пояснювальну записку, підсумкову відомість ресурсів, локальний кошторис на будівельні роботи складений в поточних цінах станом на 20.04.2023 року №02-01-01, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складений в поточних цінах станом на 20.04.2023 року, кошторисний розрахунок №П130 (кошторисний прибуток), кошторисний розрахунок №П147 (кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій), календарний графік виконання робіт від 18.04.2023 року № 28/А, розрахунок розміру заробітної плати на 2023 рік. Проте, у вищевказаних документах, наданих учасником ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» у складі тендерної пропозиції, не враховано витрати за використання відвалів будівельного сміття, чим порушено вимоги пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД відсутність чи неналежне оформлення усіх або будь-якого з документів, перелічених у цій документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції, з причини невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» у зв`язку із невідповідністю її вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та враховуючи відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ «Прогресдорбуд» на виконання вимог ТД надало, зокрема, локальний кошторис в якому зазначено серед робіт, роботи по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття. При цьому, вартість вивезення будівельного сміття може не розраховуватися у локальному кошторисі як окремий вид робіт, а включатися в загальну вартість робіт.

Суд також зазначив, що зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою КМУ від 12.10.2022 р. №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст.1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону №922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Механізм формування вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування визначається Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженою Наказом Міністерства інфраструктури України 07 жовтня 2022 року № 753 (далі - Методика),

Згідно з п.1.2. Розділу І Методики, договірна ціна - вартість дорожніх робіт та послуг, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та визначена у договорі у вигляді кошторису, який використовується під час проведення взаєморозрахунків.

Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг (на етапі проєктування) - кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта дорожніх робіт та послуг або його черги, який включає кошторисну вартість дорожніх робіт та послуг, витрати на придбання обладнання, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об`єктних кошторисів та/або об`єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

Локальний кошторис - первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів дорожніх робіт та послуг і витрат на об`єктах і складається на підставі обсягів робіт (послуг), визначених проєктною документацією або дефектним актом.

Відповідно до п.п.3.1.-3.4. Розділу ІІІ Методики, кошторисна вартість об`єкта дорожніх робіт та послуг складається з вартості робіт (послуг), вартості обладнання, що монтується, та інших витрат.

До дорожніх робіт відносяться нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт автомобільних доріг загального користування.

До дорожніх послуг відносяться поточний, поточний середній ремонти та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування.

До вартості обладнання, що враховується в кошторисах, належать:

а) вартість придбання (виготовлення) і доставки на приоб`єктний склад:

комплектів усіх видів (технологічного, енергетичного, підйомно-транспортного, насосно-компресорного та іншого) обладнання, що монтується чи не монтується, зокрема нестандартизованого (включно з вартістю його проєктування);

контрольно-вимірювальних приладів, засобів автоматизації і зв`язку тощо; інструменту, інвентарю, штампів, пристосувань, оснастки, спеціальних контейнерів для транспортування напівфабрикатів або готової продукції, які включаються до первісного фонду об`єктів виробничого призначення тощо;

обладнання, інструменту, інвентарю, меблів, необхідних для первісного оснащення об`єктів невиробничого призначення тощо;

б) вартість шефмонтажу обладнання та витрати з розмитнення (у разі необхідності).

До інших витрат належать усі інші витрати, що не включаються до вартості дорожніх робіт та послуг і вартості обладнання.

Так, у відповідності до п.4.12.2. Розділу IV Методики, кошторисна вартість перевезення автотранспортом і тракторами ґрунту, будівельного сміття і дорожніх матеріалів (кам`яних матеріалів, піску, сумішей, залізобетонних, металевих конструкцій та інших матеріалів) може розраховуватися як окремий вид робіт у локальному кошторисі, в розрахунку на перевезення 1 т вантажу і вартості машино-години транспортного засобу відповідно до пункту 4.12.3 цієї Методики. Проте, вартість перевезення не враховується в одиничній вартості матеріалів.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а Південним офісом Держаудитслужби виявлені порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, відповідно до п.41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно з п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Так, відповідно до п.6 розділу ІІІ Тендерної документації «ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Восточна від будинку №48 до будинку №76 в с. Прилиманське, Одеського району, Одеської області)», ціна пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених у технічному завданні тендерної документації Замовника.

Ціна пропозиції, за яку Учасник погоджується виконати замовлення, розраховується відповідно до технічного завдання тендерної документації з урахуванням вимог щодо енергоефективності матеріалів, обладнання та робіт згідно із законодавством.

В ціні пропозиції Учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями.

Має бути подана кошторисна документація, пропечатана та підписана організацією учасником у складі:

- договірна ціна;

- пояснювальна записка;

- підсумкова відомість ресурсів;

- зведений кошторисний розрахунок;

- локальні кошториси;

- розрахунок загальновиробничих витрат;

- розрахунок адміністративних витрат;

- розрахунок кошторисного прибутку;

- календарний графік виконання робіт;

- розрахунок заробітної плати.

- розрахунки в електронному вигляді у форматі .іmd.

В ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням послуг, що виконуються субпідрядними організаціями, устаткування та враховує витрати за використання відвалів будівельного сміття.

Вартість тендерної пропозиції, згідно договірної ціни, включає вартість всіх робіт передбачених у документації, а також робіт, передбачених проектною документацією. У разі, якщо у пропозиції учасника не включені будь-які роботи, передбачені вищезазначеними документами, така пропозиція відхиляється.

Відповідно до додатку 2 до ТД, до робіт, зокрема, входить навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття.

Судом встановлено, що ТОВ «Прогресдорбуд» на виконання вимог ТД надало, зокрема, локальний кошторис в якому зазначено серед іншого роботи по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття.

Більш того, ані в доводах апеляційної скарги, ані під час судового засідання представник Держаудитслужби не зміг пояснити значення терміну «використання відвалів будівельного сміття» та яким законодавчим актом встановлено обов`язок його розрахування у локальному кошторисі як окремий вид робіт, відмінний від наватаження та вивезення сміття.

Окрім того, суд 1-ї інстанції обґрунтовано зазначив, що Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, вартість вивезення будівельного сміття може не розраховуватися у локальному кошторисі як окремий вид робіт, а включатися в загальну вартість робіт.

Отже, на переконання апеляційного суду, висновок суду 1-ї інстанції, що зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції є обґрунтованим.

Резюмуючи усе вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-14-006211-а від 12.07.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 25.03.2024 року

Суддя-доповідач А.Г. ФедусикСудді А.В. Бойко О.А. Шевчук