Рішення

від 20.10.2023 по справі 320/5545/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2023 року № 320/5545/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія»до третя особаДержавної аудиторської служби України Товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя»про визнання протиправним та скасування висновку в частині, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» із позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а в частині встановлення:

1. порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону щодо ненадання відповіді, пояснення на вимогу відповідача;

2. порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови щодо направлення учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

3. порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя».

В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено про протиправність висновку Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а в частині порушення частини п`ятої статті 8 Закону, абзацу 2 підпункту 2 пункту 41, пункту 40 Постанови та встановлення зобов`язання позивачу усунути порушення у спосіб визначений відповідачем, оскільки Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» протягом трьох робочих днів виконано зобов`язання щодо надання відповідних пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель з дня оприлюднення запиту в рамках моніторингу процедури закупівлі відповідачем.

За посиланням позивача, на виконання вимог відповідача, з дотриманням пункту 5 статті 6 Закону ним в електронну систему закупівель завантажено інформацію та документи щодо обгрунтування кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: завантажено файли «Обгрунтування характеристик.docx» та «Обгрунтування ціни.docx». Файл «Обгрунтування ціни.docx.» безпосередньо містив відомості про те, на підставі чого та яких документів замовником визначено очікувану вартість предмета закупівлі. Крім того, в поясненнях зазначалось: «Замовником здійснено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 і від 11.10.2016 №701», постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 710 «Про ефективне використання державних коштів» та відповідно до обставин зазначених в самих обгрунтуваннях. Позивач вважає, що він у відповідності до частини п`ятої статті 8 Закону у відповідний строк та спосіб надав запитувану інформацію та документи з огляду на що порушення в цій частині відсутні.

Разом з тим, на думку позивача, надавши належний повторний запит замовнику відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону та на виконання абзацу 13 підпункту 4 пункту 4 Положення посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу, могля сприяти усуненню недоліків і порушень в цій частині, проте цього не зробила.

Позивачем наголошено на тому, що після визначення автоматичною електронною системою закупівель найбільш економічно вигідної пропозиції учасника за кожним лотом закупівлі UA-2022-11-17-008311-a, замовник під час розгляду тендерних пропозицій учасників: ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом №1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом №2 керувався частиною 40 Постанови та направив учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які подано учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі. Документ, який учасник має надати на вимогу пункту 1 додатку 1 Тендерної документації, підтверджує відповідність та не є документом про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Наданий учасником ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» сертифікат відповідності UA.PN.104.0942-21 від 21.09.2021 засвідчує тільки, що продукція: Високовольтний патронний електронагрівач ВЕН-2000 відповідає вимогам: ТУ У 27.5-33806480-001:2015 відповідає нормативному документу виробника (ТУ У 27.5-33806480-001:2015) є уточненням поданої учасником документації, що не може призвести до зміни предмета закупівлі.

Позивачем вказано про відсутність будь-яких порушень пункту 40 Постанови зі сторони замовника щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1, ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2, а при проведенні моніторингу Державна аудиторська служба України не врахувала положення частини п`ятої статті 8, частини третьої статті 22, частини другої статті 22, абзацу 2 частини дев`ятої статті 26 Закону, абзацу 2 пункту 40 Постанови.

Також, на переконання позивача, оскаржуваний в частині висновок не містить способу усунення порушень, а вимога стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю матеріально-технічних ресурсів від 16.12.2022 №ПК/МТЗ/22536/Ю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України зроблена відповідачем з перевищенням повноважень та з порушенням чинного законодавства України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 позовну заяву Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви. Позивачем у встановлені судом строки усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.04.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя».

У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 09.05.2023, відповідач вважає доводи позовної заяв необгрунтованими та безпідставними, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають, оскільки за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачени Законом, встановлено порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Також за результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови установлено порушення вимог пункту 40 Постанови, яке зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.12.2022 №1535, форма та порядок заповнення якого затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Зауважено, що частина п`ята статті 8 Закону №922 не зобов`язує Держаудитслужбу повторно звертатися до замовника із одного й того ж питання, за умови, що зазначена норма Закону визначає саме право, а не обов`язок для посадової особи органу державного фінансового контролю. Крім того, зазначена норма Закону №922 не встановлює для органу державного фінансового контролю обов`язків щодо усунення замість замовника недоліків і порушень в тій чи іншій частині, виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 та порушення вимог пункту 40 Постанови (в частині відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови) відповідем вказаного про те, що під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-a тендерній пропозиції за лотом 1 не надав документів відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІ додатка 1 до тендерної документації, які видано органом із оцінки відповідності. Також учасником не надано документів виробника на підтвердження відповідності показнику: Ресурс, годин, не менше 10000,0, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатка 1 до тендерної документації. Крім цього, установлено, що учасником ТОВ «КМГ Трейд» у своїй тендерній пропозиції за лотом 2 не надано документів відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до тендерної документації. За посиланням відповідача, замовником не було відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» (лот 1) та ТОВ «КМГ Трейд» (лот 2), як такі, що не відповідають умовам технічної спефікації, та укладено Договір №ПК/МТЗ/22536/Ю з ТОВ «Управляюча компанія «Оселя», чим порушено вимоги абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови. З огляду на те, що учасником взагалі не було надано документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до тендерної документації, замовник не мав підстав для застосування повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Щодо тверджень позивача про неправомірність зобов`язальної частини висновку відповідачем наголошено на тому, що зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення, проте спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 закрито підготовче провадження та призначено адміністративну справу №320/5545/23 до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 13.09.2023 суд протокольно ухвалив здійснити подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 17.11.2022 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro за №UA-2022-11-17-008311-а, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 08.12.2022 №290 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Державною аудиторською службою України 28.12.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а (далі також - Висновок), відповідно до якого: за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону; за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови; за результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови встановлено порушення вимог пункту 40 Постанови.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком в частинах порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону щодо ненадання відповіді, пояснення на вимогу відповідача, порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови щодо направлення учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія "Оселя», позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Пунктом 3 частини другої статті 4 Закону №922-VIII передбачено, що у річному плані повинна міститися інформація, зокрема, розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону №922-VIII визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

Закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частиною шостою статті 8 зазначеного Закону а результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як убачається з матеріалів справи, Державною аудиторською службою України на підставі Наказу выд 08.12.2022 №290 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 29.12.2022 №1535 (моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а).

В обґрунтування вказаного вище висновку було зазначено, що за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, пердбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови установлено порушення вимог пункту 40 Постанови.

Щодо порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, суд зазначає таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-11-17-008311-а Державна аудиторська служба України звернулася до позивача (замовника) з метою отримання інформації та документів, зокрема, щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

Позивачем на зазначений запит надано відповідь, в якій зазначено, що для визначення очікуваної вартості предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015 34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (високовольтні нагрівачі), відділом забезпечення виробництва філії «Пасажирська компанія» направлені комерційні запити виробникам, офіційним представникам та дилерам, постачальникам даної продукції та отримано комерційні пропозиції. Методом порівняння ринкових цін та цін попередніх власних закупівель, для розрахунку очікуваної вартості було визначено мінімальну ціну.

При цьому, як зазначено в оскаржуваному висновку, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до зазначених пояснень щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі не надано через електронну систему закупівель її документального підтвердження (комерційних пропозицій, отриманих відповідно до запитів, на які посилається позивач (замовник) у своїх поясненнях), чим порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Позивач вважає, що посадова особа органу державного фінансвого контролю мала можливість відразу, після ознайомлення зі змістом обгрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, сформувати запит на отримання документального підтвердження (комерційних пропозицій, отриманих відповідно до запитів), однак суд звертає увагу, що в силу положень частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, якими визначено обов`язок замовника надати не лише пояснення на запит органу державного фінансвого контролю, а й документи, які стосуються предмета закупівлі, зокрема, щодо обгрунтувань очікуваної вартості.

Таким чином, не надавши на запит органу державного фінансвого контролю документів щодо обгрунтування формування очікуваної вартості предмета закупівлі, позивачем порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, що призвело до недотримання принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 вказаного Закону в частині відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Суд вважає безпідставними твердження позивача про те, що надавши належний повторний запит замовнику відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону та на виконання абзацу 13 підпункту 4 пункту 4 Положення посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу, могла сприяти усуненню недоліків і порушень в цій частині, проте цього не зробила, оскільки частина п`ята статті 8 Закону №922-VIII не зобов`язує Державну аудиторську службу України повторно звертатися до замовника з аналогічними питаннями. Вказана норма Закону №922-VIII визначає право, а не обов`язок для посадової особи органу державного фінансового контролю запитувати таку інформацію.

Крім того, частина п`ята статті 8 Закону №922-VIII не встановлює для органу державного фінансового контролю обов`язку щодо усунення недоліків чи порушень замість замовника в тій чи іншій частині, виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, судовим розглядом підтверджено висновок відповідача про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 та порушення вимог пункту 40 Постанови (в частині відповілності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови), суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) зазначена у додатку 1 до тендерної документації.

Так, підпунктом 1.1. пункту 1 розділу ІІ Тендерної документації визначено, що на підтвердження відповідності продукції, що пропонується до постачання, учасник надає:

cертифікат відповідності (свідоцтво про визнання), або їх копії, що видані органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації, або декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів; або інший(ші) документ(ти) один або декілька, такі як: маркування, сертифікату експертизи типу, свідоцтво про допуск типу конструкції, свідоцтво про допуск до експлуатації, технічне свідоцтво, протокол (у тому числі протокол випробувань), звіт, висновок, атестат, інший документ, який підтверджує оцінку відповідності.

Зазначені документи мають бути видані органом з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації на підтвердження відповідності продукції вимогам замовника, зазначеним у додатку А додатка 1 до тендерної документації, учасник надає один або декілька документів виробника, таких як: документ, що підтверджує якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо); витяги або повні копії: технічних умов (ТУ) та/або технічного завдання та/або іншого документу.

Згідно пункту 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації якщо учасник не є виробником продукції, він повинен надати документ(ти), який(і) підтверджують стосунки із виробником:

а) договір з виробником; або б) сертифікат дистриб`ютора, представника дилера; або в) лист виробника про представництво його інтересів учасником.

Судом встановлено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 за предметом закупівлі UA-2022-11-17-008311-a позивачем як замовником було направлено учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, які подані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

При цьому, під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-a відповідачем встановлено, що ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» у своїй тендерній пропозиції за лотом 1 не було надано документів відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації, які видані органом з оцінки відповідності.

Разом з тим, учасником ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» у своїй тендерній пропозиції за лотом 1 не надано документів виробника на підтвердження відповідності показнику: Ресурс, годин, не менше 1000,0, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатка 1 до Тендерної документації.

Крім того, у своїй тендерній пропозиції учасником ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 не було надано документів відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації.

Згідно пункту 40 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (далі Постанова №1178, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

На переконання суду, відсутність у тендерній пропозиції учасника інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі не є невідповідністю в розумінні вимог пункту 40 Постанови №1178, оскільки невідповідність в інформації та/або документах можливо було встановити лише у поданій учасником інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, за умови, що таке виправлення не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

З огляду на викладене та враховуючи, що зазначеними учасниками процедури закупівлі взагалі не було надано документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації, позивач як замовник за процедурою закупівлі UA-2022-11-17-008311-a, не мав підстав для застосування повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Оскільки позивачем (замовником) за предметом закупівлі UA-2022-11-17-008311-a не було відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації, та уклавши договір №ПК/МТЗ/22536/Ю з ТОВ «Управляюча компанія «Оселя», вказані дії позивача (замовника) призвели до порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Стосовно порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя», суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації замовника («Перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій та питома вага кожного критерію») розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень частин 39, 40 Особливостей.

Суд погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що у даному випадку позивач (замовник) неправильно застосовує приписи статті 29 Закону №922-VIII та пункту 40 Постанови №1178, зокрема, в частині розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей, що виявлені в документах або інформації, які подано у складі тендерної пропозиції або вимагалися умовами тендерної документації.

Тобто, позивачем (замовниким) не було враховано того факту, що для того аби замовник встановив невідповідність в документах або інформації, поданими учасником, такі документи або інформація повинні бути поданим учасником обов`язково у складі тендерної пропозиції (як первинні дані) та подані відповідно до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Позаяк, лише у такому випадку, у замовника з`являється можливість перевірити документи та/або інформацію, тобто встановити наявність або відсутність невідповідностей у первинних даних, та, у подальшому, після пред`явлення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей перевірити усунення учасником невідповідностей у спосіб, визначений замовником, тобто порівняти між собою первинні дані (документи/інформацію), що були подані учасником у складі тендерної пропозиції вперше, з документами/інформацією, що надані учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей.

Таким чином, позивач (замовник) умовами власної тендерної документації не визначив для себе за можливе під час проведення процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-a застосувати приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, якою безпосередньо і врегульовано питання щодо реалізації права на оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а тому твердження позивача у цій частині є необгрунтованими та такими, що суперечать положенням власної Тендерної документації.

Слід зазначити, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних, на його погляд, умов, що дадуть можливість максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

При цьому, Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації, або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Отже, на порушення вимог пункту 40 Постанови №1178 позивач (замовник) оприлюднив учасникам торгів ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 повідомлення з вимогою про надання документів, які підтверджують відповідність їх тендерних пропозицій вимогам технічної специфікації до предмета закупівлі, що відсутні у складі їх тендерних пропозицій.

Відтак, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а в частині встановлення порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя».

З приводу посилань позивача на неправомірність зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, суд зазначає таке.

Як вбачається з висновку від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а, Держаудитслужба, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала замовника Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю матеріально-технічних ресурсів від 16.12.2022 №ПК/МТЗ/22536/ю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому? частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 09.02.2023 у справі №520/6848/21, від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20 та від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Відтак, суд відхиляє доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному висновку способу усунення порушень.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

У відповідності до частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно із частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи, що у задоволенні позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, cуд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити.

Позивач: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код: 41022900, місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 21а).

Відповідач: Державна аудиторська служба України (ідентифікаційний код: 40165856, місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя» (ідентифікаційний код: 44695663; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, пров. Крушельницької, 2, кв. 50).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.