Постанова

від 13.05.2024 по справі 320/5545/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/5545/23 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя» про визнання протиправним та скасування висновку в частині,-

В С Т А Н О В И В :

АТ «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя» про визнання протиправним та скасування висновку в частині.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

07 травня 2024 року через систему Електронний суд від Державної аудиторської служби України надійшов відзив, в якому представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 17.11.2022 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro за №UA-2022-11-17-008311-а, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 08.12.2022 року №290 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Державною аудиторською службою України 28.12.2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а (далі також - Висновок), відповідно до якого: за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону; за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови; за результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови встановлено порушення вимог пункту 40 Постанови.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком в частинах порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону щодо ненадання відповіді, пояснення на вимогу відповідача, порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови щодо направлення учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя», позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Пунктом 3 частини другої статті 4 Закону №922-VIII передбачено, що у річному плані повинна міститися інформація, зокрема, розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону №922-VIII визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

Закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частиною шостою статті 8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом першої інстанції було встановлено, що Державною аудиторською службою України на підставі Наказу від 08.12.2022 року №290 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 29.12.2022 року №1535 (моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-11-17-008311-а).

В обґрунтування вказаного вище висновку було зазначено, що за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови установлено порушення вимог пункту 40 Постанови.

Щодо порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як було встановлено судом, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-11-17-008311-а Державна аудиторська служба України звернулася до позивача (замовника) з метою отримання інформації та документів, зокрема, щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

Позивачем на зазначений запит надано відповідь, в якій зазначено, що для визначення очікуваної вартості предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (високовольтні нагрівачі), відділом забезпечення виробництва філії «Пасажирська компанія» направлені комерційні запити виробникам, офіційним представникам та дилерам, постачальникам даної продукції та отримано комерційні пропозиції. Методом порівняння ринкових цін та цін попередніх власних закупівель, для розрахунку очікуваної вартості було визначено мінімальну ціну.

При цьому, як зазначено в оскаржуваному висновку, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до зазначених пояснень щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі не надано через електронну систему закупівель її документального підтвердження (комерційних пропозицій, отриманих відповідно до запитів, на які посилається позивач (замовник) у своїх поясненнях), чим порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Позивач вважає, що посадова особа органу державного фінансового контролю мала можливість відразу, після ознайомлення зі змістом обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, сформувати запит на отримання документального підтвердження (комерційних пропозицій, отриманих відповідно до запитів), однак в силу положень частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII визначено обов`язок замовника надати не лише пояснення на запит органу державного фінансового контролю, а й документи, які стосуються предмета закупівлі, зокрема, щодо обґрунтувань очікуваної вартості.

Таким чином, не надавши на запит органу державного фінансового контролю документів щодо обґрунтування формування очікуваної вартості предмета закупівлі, позивачем порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, що призвело до недотримання принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 вказаного Закону в частині відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 та порушення вимог пункту 40 Постанови (в частині відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови).

Пунктом 5 розділу ІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) зазначена у додатку 1 до тендерної документації.

Так, згідно з підпунктом 1.1. пункту 1 розділу ІІ Тендерної документації на підтвердження відповідності продукції, що пропонується до постачання, учасник надає: cертифікат відповідності (свідоцтво про визнання), або їх копії, що видані органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації, або декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів; або інший(ші) документ(ти) один або декілька, такі як: маркування, сертифікату експертизи типу, свідоцтво про допуск типу конструкції, свідоцтво про допуск до експлуатації, технічне свідоцтво, протокол (у тому числі протокол випробувань), звіт, висновок, атестат, інший документ, який підтверджує оцінку відповідності.

Зазначені документи мають бути видані органом з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації на підтвердження відповідності продукції вимогам замовника, зазначеним у додатку А додатка 1 до тендерної документації, учасник надає один або декілька документів виробника, таких як: документ, що підтверджує якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо); витяги або повні копії: технічних умов (ТУ) та/або технічного завдання та/або іншого документу.

Згідно пункту 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації якщо учасник не є виробником продукції, він повинен надати документ(ти), який(і) підтверджують стосунки із виробником: а) договір з виробником; або б) сертифікат дистриб`ютора, представника дилера; або в) лист виробника про представництво його інтересів учасником.

Судом першої інстанції було встановлено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 за предметом закупівлі UA-2022-11-17-008311-a позивачем як замовником було направлено учасникам в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, які подані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

Разом з тим, під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-a відповідачем встановлено, що ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» у своїй тендерній пропозиції за лотом 1 не було надано документів відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації, які видані органом з оцінки відповідності.

А учасником ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» у своїй тендерній пропозиції за лотом 1 не надано документів виробника на підтвердження відповідності показнику: Ресурс, годин, не менше 1000,0, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатка 1 до Тендерної документації.

Крім того, у своїй тендерній пропозиції учасником ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 не було надано документів відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації.

Згідно пункту 40 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 року №1178 (далі - Постанова №1178, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, відсутність у тендерній пропозиції учасника інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі не є невідповідністю в розумінні вимог пункту 40 Постанови №1178, оскільки невідповідність в інформації та/або документах можливо було встановити лише у поданій учасником інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, за умови, що таке виправлення не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

З огляду на викладене та враховуючи, що зазначеними учасниками процедури закупівлі взагалі не було надано документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 3 розділу ІІ додатка 1 до Тендерної документації, позивач як замовник за процедурою закупівлі UA-2022-11-17-008311-a, не мав підстав для застосування повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Оскільки позивачем (замовником) за предметом закупівлі UA-2022-11-17-008311-a не було відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації, та уклавши договір №ПК/МТЗ/22536/Ю з ТОВ «Управляюча компанія «Оселя», вказані дії позивача (замовника) призвели до порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Щодо порушення вимог пункту 41 Постанови з приводу невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації замовника («Перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій та питома вага кожного критерію») розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень частин 39, 40 Особливостей.

На думку відповідача, з якою погоджується також і колегія суддів, у даному випадку позивач (замовник) неправильно застосовує приписи статті 29 Закону №922-VIII та пункту 40 Постанови №1178, зокрема, в частині розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей, що виявлені в документах або інформації, які подано у складі тендерної пропозиції або вимагалися умовами тендерної документації.

Так, позивачем (замовниким) не було враховано того факту, що для того аби замовник встановив невідповідність в документах або інформації, поданими учасником, такі документи або інформація повинні бути поданим учасником обов`язково у складі тендерної пропозиції (як первинні дані) та подані відповідно до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Позаяк, лише у такому випадку, у замовника з`являється можливість перевірити документи та/або інформацію, тобто встановити наявність або відсутність невідповідностей у первинних даних, та, у подальшому, після пред`явлення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей перевірити усунення учасником невідповідностей у спосіб, визначений замовником, тобто порівняти між собою первинні дані (документи/інформацію), що були подані учасником у складі тендерної пропозиції вперше, з документами/інформацією, що надані учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей.

Таким чином, позивач (замовник) умовами власної тендерної документації не визначив для себе за можливе під час проведення процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-a застосувати приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, якою безпосередньо і врегульовано питання щодо реалізації права на оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а тому твердження позивача у цій частині є необґрунтованими та такими, що суперечать положенням власної Тендерної документації.

Варто зазначити, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних, на його погляд, умов, що дадуть можливість максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

При цьому, Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації, або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Отже, на порушення вимог пункту 40 Постанови №1178 позивач (замовник) оприлюднив учасникам торгів ТОВ «Управляюча компанія «Оселя» за лотом 1 та ТОВ «КМГ Трейд» за лотом 2 повідомлення з вимогою про надання документів, які підтверджують відповідність їх тендерних пропозицій вимогам технічної специфікації до предмета закупівлі, що відсутні у складі їх тендерних пропозицій.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а в частині встановлення порушення вимог пункту 41 Постанови щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Управляюча компанія «Оселя».

Щодо посилань позивача на неправомірність зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як вбачається з висновку від 29.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-17-008311-а, Держаудитслужба, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала замовника Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю матеріально-технічних ресурсів від 16.12.2022 року №ПК/МТЗ/22536/ю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з цим, частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, у разі недотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 09.02.2023 року у справі №520/6848/21, від 26.10.2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 року у справі №200/10092/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20 та від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному висновку способу усунення порушень.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Так, відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відтак, враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено: 13 травня 2024 року.