Рішення

від 03.10.2023 по справі 907/452/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Коцюбинського, 2А, м. Ужгород, 88000, e-mail: inbox@zk.arbitr.gov.ua, вебадреса: http://zk.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2023 р. м. УжгородСправа № 907/452/22

Суддя Господарського суду Закарпатської області Ремецькі О.Ф.,

За участю секретаря судового засідання Мешко Р.В.

розглянувши матеріали справи за позовом Берегівської окружної прокуратури, м. Берегово в інтересах держави

в особі Королівської селищної ради, смт Королево Закарпатської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма РЕГІОНБУД, смт Королево Закарпатської області

про відшкодування шкоди заподіяної неналежним виконанням зобов`язання на суму 1 229 073,40 грн.

За участю представників:

прокурор - Чулей Олександр Юрійович, службове посвідчення № 069356від 01 березня 2023 року

від позивача - не з`явився

від відповідача - Митровка Ярослав Васильович, ордер серія АО № 1070175 від 22 вересня 2022 року

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в особі Королівської селищної ради звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом до відповідача про відшкодування шкоди заподіяної неналежним виконанням зобов`язання на суму 1 229 073,40 грн..

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ Господарського суду Закарпатської області, до розгляду справи №907/452/22 визначено суддю Ушак І.Г.

У зв`язку з припиненням повноважень судді Ушак І.Г., розпорядженням керівника апарату Господарського суду Закарпатської області від 08.03.2023 року №02-02/21/23 призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №907/452/22.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.03.2023 р. справу №907/452/22 передано на розгляд судді Ремецькі О.Ф.

Ухвалою суду від 13.03.2023 р. прийнято справу №907/452/22 до провадження. Розгляд справи №907/452/22 почато спочатку в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 05 квітня 2023 р.

11.10.2023 відповідачем надіслано до суду відзив на позову.

07.04.2023 судом поновлено процесуальний строк та приєднано до матеріалів справи подану прокурором відповідь на відзив.

У засіданні суду 05.04.2023 за згодою представників сторін судом оголошено перерву у підготовчому засіданні на 02 травня 2023 року.

10.04.2023 відповідачем подано суду заперечення на відповідь на відзив з доказами його надіслання на адресу прокурора та позивача.

Прокурором у засідання суду зазначено щодо необхідності долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а відтак, просив підготовче засідання відкласти для надання прокурору такої можливості.

Представник відповідача заперечує стосовно обґрунтованості доводів прокурора з мотивів, наведених у засіданні суду.

Ухвалою суду від 02.05.2023 року відкладено підготовче засідання на 31.05.2023 року.

25.05.2023 року прокуратурою подано клопотання про приєднання до матеріалів справи копії висновку експерта №012/22 будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №42020070000000478 від 05.11.2020 року на 30 арк., та підтвердження надсилання сторонам копії такого висновку.

Ухвалою суду від 31.05.2023 р. відкладено підготовче судове засідання на 05 липня 2023 року.

Прокурор та представник відповідача присутні в судовому засіданні, навели пояснення по справі, щодо закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті не заперечили.

Ухвалою суду від 05.07.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05 вересня 2023 р.

Ухвалою суду від 05.09.2023 р. відкладено розгляд справи по суті на 03 жовтня 2023 р.

Прокурор заявлені позовні вимоги підтримує у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, посилаючись на їх обґрунтованість наявними у справі матеріалами.

Вказує на те, що Берегівською окружною прокуратурою у ході вивчення матеріалів кримінального провадження № 42020070000000478 від 05.11.2020 встановлено, що 17.10.2019 між Королівською селищною радою Виноградівського району Закарпатської області в особі голови селищної ради Фабріці Павла Теодоровича (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» в особі директора Поп Оксани Іванівни (підрядник) укладено договір підряду №02/2019-РБ/48.

Так, за доводами прокурора на виконання вищевказаного договору Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» 4 982 140,20 грн. Водночас, висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/2134 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 встановлено невідповідність відібраних зразків з дорожнього покриття, влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району, проектно-кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття. В подальшому, висновком судової будівельно-технічної експертизи № 012/22 від 08.04.2022 року встановлено наступне

- завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`екту «капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до акту № 1 приймання виконаних ~ будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2019 року, щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 46,8 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на суму 383 968 грн 60 коп.

- завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2019 року щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 14,4 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на 118 160 грн 80 коп. - завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до акту № 1 приймання виконаних - будівельних робіт форми КБ-2в за жовтень 2020 року, щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 43,52 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на 355 638 грн 00 коп. - завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «капітальний ~ ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2020 року, щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 45,44 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на 371 306 грн 00 коп.

Прокурор стверджує, що в ході виконання судової експертизи встановлено завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019 року, № 2 за грудень 2019 року, № 1 за жовтень 2020 року та № 3 за листопад 2020 року, по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району» щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних ~ сумішей на 150,16 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на загальну суму 1 229 073 грн 40 коп. Фактична вартість виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району встановлена і становить 3 753 067 грн 00 коп.

З огляду на наведене прокурор вказує, що загальна сума невиконаних робіт за Договором, за які було перераховано кошти Королівською селищною радою Берегівського (Виноградівського) району на рахунок ТзОВ «БФ РЕГІОНБУД», становить 1 229 073,40 грн.

Таким чином прокурор вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача на користь Королівською селищною радою Берегівського (Виноградівського) району збитків у сумі 1 229 073,40 грн.

Позивач Королівська селищна рада, смт Королево Закарпатської області не подано суду жодних пояснень щодо предмету позовних вимог у даній справі.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма РЕГІОНБУД щодо задоволення позову заперечує.

В обґрунтування своєї позиції наголошує на відсутності за весь час виконання робіт жодних зауважень та претензій замовника та технічного нагляду з приводу невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт.

Представник відповідача, вважає, висновок експерта № 012/22 будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 42020070000000478 від 05.11.2020 р., що складений 08.04.2022 р. неналежним доказом завищення відповідачем обсягів виконання будівельних робіт щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей за договором підряду № 02/2019-РБ/48 від 17.10.2019 р., оскільки на відміну від зазначеного у висновку, висновком експертів за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин було встановлено виключно те, що надані на дослідження три зразки кернів відібрані з дорожнього покриття влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250 км 1+451 в смт Королево, Виноградівського району, Закарпатської області не відповідають проектно-кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття. Що більше, такий висновок стосувався тільки двох з трьох наданих на дослідження кернів (круглих вирізок з асфальтобетонного покриття). Третій зразок (керн) перевищував визначений проектно-кошторисною документацією показник товщини шару асфальтобетонного покриття. Тобто жодних висновків про товщину в цілому певних ділянок влаштованого відповідачем асфальтобетонного покриття результати проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин не містять.

Крім того, представник відповідача, звертає увагу на те, що позивачем не у повному обсязі надано відповідний висновок за результатами проведення судової експертизи. Відбирання кернів на думку відповідача потрібно здійснювати у період не раніше ніж через та добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів. Водночас ні позовна заява, ні висновок експертів за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадження від 24.11.2021 р. № 31177/21-34/34888/34889/21-34 не містять відомостей щодо дати та методики відібрання наданих на експертизу кернів, що вказує на об`єктивну неможливість належного встановлення відповідним висновком товщини саме ділянок асфальтобетонного покриття (а не окремих вирізок (кернів)).

У поданій суду 07.04.2023 р., відповіді на відзив прокурор вказує, що ухвалою Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року. встановлено, що внаслідок неналежного виконання Берец Ігорем Івановичем своїх службових обов`язків щодо здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з будівництва об`єкту: «Капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району», що виразились в прийомі виконаних будівельних робіт з порушенням вимог затвердженої проектної документації і затвердженого проекту, не обстеження обсягів фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району, а саме погодження Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2019 року на суму 1499559,6 грн., Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2019 року на суму 449956,8 грн., Акту N2 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за жовтень 2020 року на суму 1861666,00 грн. та Акту №3 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2020 року на суму 1011891.00 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району», місцевому бюджету, як оплату за завищену вартість виконаних будівельних робіт, заподіяно тяжкі наслідки, на загальну суму 1 229 073,4 гривень.

Таким чином, прокурор, вважає, що рішенням Виноградівського районного суду Закарпатської області встановлено, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019, № 2 за грудень 2019, № 1 за жовтень 2020, та № 3 за листопад 2020 на які посилається Відповідач, як на належні докази у даній справі, які підтверджують на думку Відповідача належне та в повному обсязі виконання Відповідачем будівельних робіт за договором підряду № 02/2019РБ/48 від 17.10.2019 за своїм змістом підтверджують протилежне - неналежне виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань, та заподіяння Королівській селищній раді збитків.

Представником відповідача, 10.04.2023 р. надіслано до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому, зокрема, вказує на те, що при розгляді господарської справи № 907/452/22 ухвала Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09.09.2022 у справі № 299/3493/22, якою було закрито кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності, не належить до преюдиційних судових рішень, передбачених частинами 4 та 6 статті 75 ГПК України, оскільки: - ч. 4 ст. 75 ГГІК України передбачає преюдиційність обставин, які встановлені судовими рішеннями виключно в господарських, цивільних або адміністративних справах, але не у кримінальних.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 03.10.2023 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши повноважних представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та їх заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

07.10.2019 між Королівською селищною радою Виноградівського району Закарпатської області в особі голови селищної ради Фабріці Павла Теодоровича (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» в особі директора Поп Оксани Іванівни (підрядник) укладено договір підряду №02/2019-РБ/48(далі - Договір).

За умовами п. 1 Договору замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з капітального ремонту об`єкта.

Об`єкт: Капітальний ремонт проїзної частини вул.. Шевченка км 0+250 км 1 +451 в с. Каролево, Виноградівського paйoну (п. 2 Договору).

Пунктом 9 Договору, сторонами погоджено, що договірна ціна робіт (додаток №2 до Договору) складає 5 413 460,00 грн. в тому числі ПДВ 902 243,33 грн. з них для виконання у 2019 році 1 500 000,00 в тому числі ПДВ 250 000,00 грн.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно на підставі акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (форма КБ-3), які можуть виконуватись з використанням програмних комплексів «Будівельні технології «Кошторис», підписаними уповноваженими представниками сторін. Термін оплати за виконані роботи може бути перенесено у разі відсутності бюджетного фінансування Замовника. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за фактично виконані роботи в межах наявних фінансових ресурсів.

Попередня оплата може здійснюватися щомісячно у межах 30% від вартості завдання на наступний місяць відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 р. № і 17 « Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». При цьому загальна сума коштів, на яку здійснюється авансування помісячна, не може сумарно перевищувати 30% від вартості річного обсягу робіт. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2., а у випадку несвоєчасного повернення (неповернення), Виконавець додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення (п. 37 Договору).

Підрядник визначає обсяг та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику за 5 робочих днів до завершення звітного періоду. Замовник зобов`язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягам 3-х робочих днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється після підписання документів Замовникам, в триденний термін після отримання коштів (п. 38 Договору).

Приймання передача закінчених робіт здійснюється згідно чинного законодавства. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання передачі закінченх робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт (п.п. 41, 42 Договору).

Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним свої зобов`язань і якщо підрядник без затримки не вживатиме необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника (п. 43 Договору).

Підрядник гарантує відсутність недоліків (дефектів) у виконаних ним роботах по цьому Договору, відповідність робіт санітарним правилам та нормам, а також гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій та можливість їх експлуатації протягом не менш 24 (двадцять чотирьох) місяців.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів) Замовник протягом 5 (п`яти) календарних днів після їх виявлення зобов`язань повідомити про це Підрядника і запросити його та представника спеціалізованої організації, що здійснював технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів в однобічному порядку і надіслати його підряднику йому для виконання протягом 3 (трьох) календарних днів після складання (п.п. 44, 45 Договору).

Підрядник гарантує усунення недоліків (дефектів) за власний рахунок протягом 30 календарних днів після складання акту недоліків (дефектів), виявлених у період гарантійних строків (п. 46 Договору).

Зокрема, встановлено, що 31 жовтня 2019 року згідно платіжного доручення № 3 від 29.10.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» авансовий платіж згідно умов Договору у розмірі 30% ціни Договору, а саме 450 000 грн.00 коп.

28 листопада 2019 року згідно платіжного доручення № 4 від 26.11.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за листопад 2019 року у сумі 999 559 грн 60 коп.

11 грудня 2019 року згідно платіжного доручення № 3 від 26.11.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за листопад 2019 року у сумі 50 000 грн 00 коп.

24 грудня 2019 року згідно платіжного доручення № 4 від 23.12.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 2 за грудень 2019 року у сумі 449 956 грн 80коп.

30 липня 2020 року згідно платіжного доручення № 1 від 29.07.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок у ТзОВ «БФ Регіонбуд» авансовий платіж згідно умов Договору у розмірі 30% ціни Договору, а саме 909 808 грн 80 коп.

20 жовтня 2020 року згідно платіжного доручення № 2 від 16.10.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за жовтень 2020 року у сумі 951 857 грн 20 коп.

26 жовтня 2020 року згідно платіжного доручення № 3 від 23.10.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 2 за жовтень 2020 року у сумі 159 067 грн 00 коп.

09 листопада 2020 року згідно платіжного доручення № 4 від 05.11.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 3 за листопад 2020 року у сумі 1 011 891 грн 00 коп.

Загалом на виконання вищевказаного договору Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» 4 982 140,20 грн.

В матеріалах справи наявний висновок експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р., об`єктом дослідження якого було зразки (кернів) асфальтобетонного покриття, а саме: на експертизу надано три спец пакети з зразками дорожнього покриття у вигляді циліндру (керну).

За висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 надані на дослідження три зразки (кернів) відібрані з дорожнього покриття влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району, Закарпатської області не відповідають проектно кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття.

Крім іншого, в даному експертному висновку констатовано про неможливість визначення водонасичення переформованих зразків з причини вказаної в п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319:2016 (надано недостатньо матеріалу зразків).

Також в матеріалах справи міститься висновок судової будівельно-технічної експертизи № 012/22 від 08.04.2022 р. Дослідження за даним висновком проводилось методом вивчення матеріалів кримінального провадження, проектної документації та інших наданих документів і матеріалів з наступним складанням висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних ремонтних робіт.

За висновком експертизи №012/22 від 08.04.2022 фактична вартість виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району встановлена і становить 3 753 067, 00 грн. На підставі наданих документів встановлене завищення обсягів виконання будівельних робіт, включених до Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за листопад 2019 року, №2 за грудень 2019 року, №1 за жовтень 2020 року та №3 за листопад 2020 року по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 150, 16 куб.м. На підставі наданих документів встановлене завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району на 1 229 073,4 грн.

Згідно ухвали Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року, що міститься в матеріалах справи, встановлено, що ОСОБА_1 , будучи зареєстрований як фізична особа-підприємець, надаючи послуги на здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт «Капітальний ремонт вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району. Закарпатської області» згідно договору про надання послуг № 50 від 31.10.2019, укладеного між ОСОБА_1 та Королівськото селищною радою в особі селищного голови Фабріці Павла Теодоровича, у відповідності до п.п. 2.1.1; 2.1.2, 2.1.3 та 2.2.4 вказаного договору, будучи зобов`язаним не допускати проведення та прийомку виконаних будівельно - монтажних робіт з порушенням вимог погодженої та затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов, затвердженого проекту, використання недоброякісних будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, терміново повідомити Замовнику та відповідним дозвільним органам про роботи виконані з порушенням; складати та передавати замовнику акти про надання послуг; терміново повідомити Замовника про виникнення обставин, що перешкоджають належному виконанню своїх зобов`язань; приймати від Виконавця акти здачі-прийому наданих послуг, після контролю за достовірністю актів здачі-приймання про надання послуг Виконавцем, підписувати ці акти в 3-денний термін з моменту одержання, та таким чином, будучи відповідальним за здійсненням технічного нагляду по виконанню будівельних робіт і здійснюючи контроль за достовірністю актів здачі - приймання наданих послуг, наділений на виконання організаційно - розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням органом місцевого самоврядування та відповідно до ч. З ст. 18 КК України будучи службовою особою, вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності.

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево. Виноградівського району». У грудні 2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району». У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району». У листопаді 2020 року, Берец 1.1., перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району».

За доводами прокурора загальна сума невиконаних робіт за Договором, за які було перераховано кошти Королівською селищною радою Берегівського (Виноградівського) району на рахунок ТзОВ «БФ РЕГІОНБУД», становить 1 229 073,40 грн. У зв`язку з чим прокурор вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача на користь Королівської селищної ради Берегівського (Виноградівського) району збитків у сумі 1 229 073,40 грн.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, Суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Щодо представництва прокурора то суд зазначає наступне.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано в статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає в здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, в випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави та відповідачем, не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, в якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу в протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У відповідності до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Берегівською окружною прокуратурою направлено лист до Королівської селищної ради № 07.50-101-2432 вих-22 від 23.06.2022 про необхідність вжиття заходів щодо стягнення збитків, заподіяних ТзОВ «БФ РЕГІОНБУД» внаслідок неналежного виконання зобов`язання за договором підряду №02/2019-РБ/48 від 17.10.2019.

Однак позивачем по справі заходів, щодо стягнення збитків не здійснено.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Королівської селищної ради, смт Королево Закарпатської області.

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди передбачено у статті 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Підставою деліктної відповідальності є протиправне шкідливе винне діяння особи, яка завдала шкоду. Для відшкодування завданої шкоди необхідно довести такі факти як неправомірність поведінки особи; вина завдавача шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

Отже, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина друга статті 1166 ЦК України).

В даному випадку позов зумовлений наявністю шкоди спричиненої за доводами прокурора ТОВ «БФ РЕГІОНБУД» при проведенні робіт за договором підряду від 17.10.2019 р.

Отже, встановлюючи наявність або відсутність підстав позадоговірної відповідальності у спірних правовідносинах, дослідженню та врахуванню судом підлягають обставини та дії відповідача при виконанні договору та докази наявності чи відсутності завданої шкоди.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За умовами п. 1 Договору замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з капітального ремонту об`єкта.

Об`єкт: Капітальний ремонт проїзної частини вул.. Шевченка км 0+250 км 1 +451 в с. Каролево, Виноградівського paйoну (п. 2 Договору).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч.ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України).

Статтею 854 ЦК України передбачено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 9 Договору, сторонами погоджено, що договірна ціна робіт (додаток №2 до Договору) складає 5 413 460,00 грн. в тому числі ПДВ 902 243,33 грн. з них для виконання у 2019 році 1 500 000,00 в тому числі ПДВ 250 000,00 грн.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно на підставі акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (форма КБ-3), які можуть виконуватись з використанням програмних комплексів «Будівельні технології «Кошторис», підписаними уповноваженими представниками сторін. Термін оплати за виконані роботи може бути перенесено у разі відсутності бюджетного фінансування Замовника. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за фактично виконані роботи в межах наявних фінансових ресурсів.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Приймання передача закінчених робіт здійснюється згідно чинного законодавства. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт (п.п. 41, 42 Договору).

Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним свої зобов`язань і якщо підрядник без затримки не вживатиме необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника (п. 43 Договору).

Підрядник гарантує відсутність недоліків (дефектів) у виконаних ним роботах по цьому Договору, відповідність робіт санітарним правилам та нормам, а також гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій та можливість їх експлуатації протягом не менш 24 (двадцять чотирьох) місяців.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів) Замовник протягом 5 (п`яти) календарних днів після їх виявлення зобов`язань повідомити про це Підрядника і запросити його та представника спеціалізованої організації, що здійснював технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів в однобічному порядку і надіслати його підряднику йому для виконання протягом 3 (трьох) календарних днів після складання (п.п. 44, 45 Договору).

Підрядник гарантує усунення недоліків (дефектів) за власний рахунок протягом 30 календарних днів після складання акту недоліків (дефектів), виявлених у період гарантійних строків (п. 46 Договору).

Матеріалами справи встановлено, що роботи прийняті та оплачені замовником без зауважень та заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3)відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже чинним законодавством чітко врегульовано яким чином необхідно діяти замовнику та підряднику у випадку виникнення певних обставин під час приймання підрядних робіт чи виявлення недоліків після їх прийняття.

Доказів повідомлення підрядника про виявлені недоліки матеріали справи не містять, як і не містять доказів запрошення останнього та представника спеціалізованої організації, яка здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), як це передбачено договором.

Натомість, матеріали справи містять висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 012/22 від 08.04.2022 р.

Разом з тим, дані висновки у відповідності до ст. 104 ГПК України не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінені судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Так судом встановлено, що об`єктом дослідження за висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р., були зразки (кернів) асфальтобетонного покриття, а саме: на експертизу надано три спец пакети з зразками дорожнього покриття у вигляді циліндру (керну).

За висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 надані на дослідження три зразки (кернів) відібрані з дорожнього покриття влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району, Закарпатської області не відповідають проектно кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття.

Крім іншого, в даному експертному висновку, констатовано про неможливість визначення водонасичення переформованих зразків з причини вказаної в п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319:2016 (надано недостатньо матеріалу зразків).

Так, відповідно до п. 7.13 ДСТ Б ОСОБА_2 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» контроль у якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення.

Відповідно до п. 20.8.11 ДБН В.2.3-4:2015 "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ. ЧАСТИНА I. ПРОЕКТУВАННЯ. ЧАСТИНА II. БУДІВНИЦТВО" (у редакції 2015 р.) керни або вирубки необхідно відбирати на відстані не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб.

Згідно п.21.1. ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

Відповідно до п. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1.

Згідно ч. 65 (фізико-механічні властивості та склад асфальтобетонних сумішей та асфальтобетонів) таблиці у п. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 виміри провадяться не рідше одного разу за зміну чи за показниками випробування трьох кернів на кожні 7 000 м.кв. покриття. Керни або вирубки необхідно відбирати на відставні не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб.

Згідно п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше 1 м від крайки та не менше 0,2 м від стика. Циліндричні керни висвердлюють діаметром не менше ніж 100 мм. Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги повинна бути не менше 9 кг. А пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку до ДСТУ Б В.2.7-319:2016, в акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами. Пробу упаковують у тару, яка запобігає її деформуванню та руйнуванню під час транспортування

Однак, як вбачається з матеріалів справи у них жодним чином не вказано чи дотримано вимоги ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» щодо порядку відбору таких кернів (в частині місця їх відбирання), їх діаметру та маси, та чи здійснено перевірку зчеплюваності, як це перебачено таким ДСТУ.

Натомість самим експертним висновком, констатовано про неможливість визначення водонасичення переформованих зразків з причини вказаної в п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319:2016 (надано недостатньо матеріалу зразків).

Разом з тим, згідно із п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 року №1280 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції", відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов`язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Відповідно до п. 5 даної Постанови відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані) посадовою особою органу державного нагляду (контролю) і зберігатися та транспортуватися в умовах, що забезпечують незмінність параметрів, за якими буде проводитися експертиза (випробування) таких зразків.

У відповідності до вимог пункту 21.9, розділу 21, "Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво." затвердженої наказом Мінрегіону від 26.03.2019 року №84 від 26.03.2019 р. №84. "21.9 3 метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів".

Водночас, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що дозволяють встановити період відбирання кернів для дослідження у межах строку, визначеного чинним законодавством.

Таким чином висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. судом оцінюється критично.

Крім того, судом встановлено, що судово будівельно-технічна експертиза № 012/22 від 08.04.2022 р. була проведена по матеріалам кримінального провадження № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. №12019070180000205 від 25.07.2019 р., методом дослідження матеріалів наданих експерту органом, який призначив експертизу, а саме методом вивчення матеріалів кримінального провадження, проектної документації та інших наданих документів і матеріалів з наступним складанням висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних ремонтних робіт.

Висновок експерта не містить відомостей щодо натурного обстеження експертом місяця можливого спричинення шкоди та перевірки фактичних відомостей на підстав яких було здійснено розрахунок.

Також, судом встановлено, що для визначення наявності та розміру збитків експертизою № 012/22 від 08.04.2022 р. проведено співставлення вимог проектної документації за договором та матеріалів кримінального провадження, зокрема, висновку експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 р.

Проте, як уже зазначалось, висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 судом оцінюється критично.

Крім того, прокурор посилається на обставини встановлені рішенням Виноградівського районного суду Закарпатської. А саме, за доводами прокурора акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019, № 2 за грудень 2019, № 1 за жовтень 2020, та № 3 за листопад 2020 на які посилається Відповідач, як на належні докази у даній справі, на думку прокурора підтверджують протилежне - неналежне виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань, та заподіяння Королівській селищній раді збитків.

Згідно ухвали Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 , будучи зареєстрований як фізична особа-підприємець, надаючи послуги на здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт «Капітальний ремонт вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району. Закарпатської області» згідно договору про надання послуг № 50 від 31.10.2019, укладеного між ОСОБА_1 та Королівськото селищною радою в особі селищного голови Фабріці Павла Теодоровича, у відповідності до п.п. 2.1.1; 2.1.2, 2.1.3 та 2.2.4 вказаного договору, будучи зобов`язаним не допускати проведення та прийомку виконаних будівельно - монтажних робіт з порушенням вимог погодженої та затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов, затвердженого проекту, використання недоброякісних будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, терміново повідомити Замовнику та відповідним дозвільним органам про роботи виконані з порушенням; складати та передавати замовнику акти про надання послуг; терміново повідомити Замовника про виникнення обставин, що перешкоджають належному виконанню своїх зобов`язань; приймати від Виконавця акти здачі-прийому наданих послуг, після контролю за достовірністю актів здачі-приймання про надання послуг Виконавцем, підписувати ці акти в 3-денний термін з моменту одержання, та таким чином, будучи відповідальним за здійсненням технічного нагляду по виконанню будівельних робіт і здійснюючи контроль за достовірністю актів здачі - приймання наданих послуг, наділений на виконання організаційно - розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням органом місцевого самоврядування та відповідно до ч. З ст. 18 КК України будучи службовою особою, вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 369 КПК України, судове рішення, в якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, в якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Згідно ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 374 КПК України («зміст вироку») вина встановлюється судом саме у вироку.

Однак, як встановлено судом ухвалою Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року, ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки трудовому колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС», код ЄДРПОУ 32872788, м.Івано-Франківськ, вул.Тичини, 8А, якщо він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку. Кримінальне провадження № 12022071080000265 по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.367 КК України закрито.

Згідно із ч. 6 ст. 75 ГПК України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином твердження прокурора, про те, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019, № 2 за грудень 2019, № 1 за жовтень 2020, та № 3 за листопад 2020 за своїм змістом підтверджують неналежне виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань, та заподіяння Королівській селищній раді збитків, судом до уваги не беруться, оскільки спростовуються матеріалами справи та вищенаведеними висновками суду.

В свою чергу, розрахунок шкоди не може ґрунтуватися на припущеннях, оскільки вони не є фактичними даними в розумінні ст.73 Господарського процесуального кодексу України.

Відсутність належних та достовірних доказів, які б підтвердили наявність шкоди, її точний розмір, а також вини відповідача виключає можливість для настання відповідальності.

Щодо інших аргументів прокурора, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10 лютого 2010 року).

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню не підлягають.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на прокурора.

Керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 173, 180, 231, 232, 236-242, Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити повністю.

2.Судові витрати покласти на прокуратуру.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 23.10.2023

Суддя О. Ф. Ремецькі