Постанова

від 17.01.2024 по справі 907/452/22

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2024 р. Справа №907/452/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.М. Кравчук

О.І. Матущака,

секретар судового засідання В.Б. Лагутін,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури №15-1154ВИХ-2315-877-22 від 13.11.2023 (вх. № 01-05/3563/23 від 22.11.2023)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.10.2023 (повний текст рішення складено 23.10.2023, суддя О. Ф. Ремецькі)

у справі № 907/452/22

за позовом Берегівської окружної прокуратури, м. Берегово в інтересах держави

в особі Королівської селищної ради, смт Королево Закарпатської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма РЕГІОНБУД», смт Королево Закарпатської області

про відшкодування шкоди заподіяної неналежним виконанням зобов`язання на суму 1 229 073,40 грн.

за участю представників:

прокурор: Панькевич Р.В.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Митровка Я.В.

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в особі Королівської селищної ради звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма РЕГІОНБУД» про відшкодування шкоди заподіяної неналежним виконанням зобов`язання на суму 1 229 073,40 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Берегівською окружною прокуратурою у ході вивчення матеріалів кримінального провадження № 42020070000000478 від 05.11.2020 встановлено, що 17.10.2019 між Королівською селищною радою Виноградівського району Закарпатської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» укладено договір підряду №02/2019-РБ/48.

Так, за доводами прокурора на виконання договору підряду №02/2019-РБ/48 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» 4 982 140,20 грн. Водночас, висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/2134 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 встановлено невідповідність відібраних зразків з дорожнього покриття, влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району, проектно-кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття.

Прокурор стверджує, що в ході виконання судової експертизи встановлено завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Берегівського району, включених до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019 року, № 2 за грудень 2019 року, № 1 за жовтень 2020 року та № 3 за листопад 2020 року, по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району» щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 150,16 куб. м., а відтак і завищення вартості будівельних робіт на загальну суму 1 229 073 грн 40 коп.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 03.10.2023 в задоволенні позовних вимог Берегівської окружної прокуратури відмовлено повністю.

При прийнятті оскаржуваного рішення, судом першої інстанції встановлено, що роботи за договором підряду №02/2019-РБ/48 прийняті та оплачені замовником без зауважень та заперечень, доказів повідомлення підрядника про виявлені недоліки матеріали справи не містять, як і не містять доказів запрошення останнього та представника спеціалізованої організації, яка здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), як це передбачено договором.

Окрім того, місцевий господарський суд зазначив, що висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 судом оцінюється критично, оскільки у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що дозволяють встановити період відбирання кернів для дослідження у межах строку, визначеного чинним законодавством.

Суд також вказує, що твердження прокурора, про те, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за листопад 2019, № 2 за грудень 2019, № 1 за жовтень 2020, та № 3 за листопад 2020 за своїм змістом підтверджують неналежне виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань, та заподіяння Королівській селищній раді збитків, до уваги не беруться, оскільки спростовуються матеріалами справи та ухвалою Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу №15-1154ВИХ-2315-877-22 від 13.11.2023, в якій просить рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.10.2023 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задоволити повністю.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність складу цивільного правопорушення, оскільки за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонами правочин є договором будівельного підряду, що свідчить про наявність договірних зобов`язань та виключає можливість застосування положень, що стосуються деліктної відповідальності.

Апелянт також зазначає, що суд хибно та необгрунтовано критично оцінив висновок експертів, оскільки відповідно до норм чинного законодавства вказані висновки є належними та допустимими доказами у справі, якими встановлено невідповідність зразків кернів проектно-кошторисній документації.

Разом з тим, прокурор вказує, що місцевий господарський суд безпідставно відхилив доводи прокурора щодо встановлених обставин в ухвалі Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022, оскільки провадження в цій справі закрити з нереабілітуючих підстав, що відповідно не перешкоджає вирішенню питання цивільно-правової відповідальності шляхом усунення наслідків злочину та поновлення порушених прав та охоронюваних інтересів держави.

Відповідачем 21.12.2023 подано до суду відзив на апеляційну скаргу (Вх №01-04/81-82/23), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Закарпатської області без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.

У судове засідання 17.01.2024 з`явився прокурор, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.

У судове засідання 17.01.2024 позивач явки уповноваженого представника не забезпечив, причини неявки суду не повідомив.

У судове засідання 17.01.2024 з`явився представник відповідача, надав пояснення, проти доводів апеляційної скарги заперечив.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

07.10.2019 між Королівською селищною радою Виноградівського району Закарпатської області в особі голови селищної ради Фабріці Павла Теодоровича (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» в особі директора Поп Оксани Іванівни (підрядник) укладено договір підряду №02/2019-РБ/48(далі - Договір).

За умовами п. 1 Договору замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з капітального ремонту об`єкта.

Об`єкт: Капітальний ремонт проїзної частини вул. Шевченка км 0+250 км 1 +451 в с. Каролево, Виноградівського paйoну (п. 2 Договору).

Пунктом 9 Договору, сторонами погоджено, що договірна ціна робіт (додаток №2 до Договору) складає 5 413 460,00 грн. в тому числі ПДВ - 902 243,33 грн. з них для виконання у 2019 році - 1 500 000,00 в тому числі ПДВ - 250 000,00 грн.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно на підставі акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (форма КБ-3), які можуть виконуватись з використанням програмних комплексів «Будівельні технології «Кошторис», підписаними уповноваженими представниками сторін. Термін оплати за виконані роботи може бути перенесено у разі відсутності бюджетного фінансування Замовника. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за фактично виконані роботи в межах наявних фінансових ресурсів.

Попередня оплата може здійснюватися щомісячно у межах 30% від вартості завдання на наступний місяць відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 р. № і 17 « Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». При цьому загальна сума коштів, на яку здійснюється авансування помісячна, не може сумарно перевищувати 30% від вартості річного обсягу робіт. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2., а у випадку несвоєчасного повернення (неповернення), Виконавець додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення (п. 37 Договору).

Підрядник визначає обсяг та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику за 5 робочих днів до завершення звітного періоду. Замовник зобов`язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягам 3-х робочих днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється після підписання документів Замовникам, в триденний термін після отримання коштів (п. 38 Договору).

Приймання - передача закінчених робіт здійснюється згідно чинного законодавства. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання - передачі закінченх робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт (п.п. 41, 42 Договору).

Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним свої зобов`язань і якщо підрядник без затримки не вживатиме необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника (п. 43 Договору).

Підрядник гарантує відсутність недоліків (дефектів) у виконаних ним роботах по цьому Договору, відповідність робіт санітарним правилам та нормам, а також гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій та можливість їх експлуатації протягом не менш 24 (двадцять чотирьох) місяців.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів) Замовник протягом 5 (п`яти) календарних днів після їх виявлення зобов`язань повідомити про це Підрядника і запросити його та представника спеціалізованої організації, що здійснював технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів в однобічному порядку і надіслати його підряднику йому для виконання протягом 3 (трьох) календарних днів після складання (п.п. 44, 45 Договору).

Підрядник гарантує усунення недоліків (дефектів) за власний рахунок протягом 30 календарних днів після складання акту недоліків (дефектів), виявлених у період гарантійних строків (п. 46 Договору).

Зокрема, встановлено, що 31 жовтня 2019 року згідно платіжного доручення № 3 від 29.10.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» авансовий платіж згідно умов Договору у розмірі 30% ціни Договору, а саме 450 000 грн.00 коп.

28 листопада 2019 року згідно платіжного доручення № 4 від 26.11.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за листопад 2019 року у сумі 999 559 грн 60 коп.

11 грудня 2019 року згідно платіжного доручення № 3 від 26.11.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за листопад 2019 року у сумі 50 000 грн 00 коп.

24 грудня 2019 року згідно платіжного доручення № 4 від 23.12.2019 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 2 за грудень 2019 року у сумі 449 956 грн 80коп.

30 липня 2020 року згідно платіжного доручення № 1 від 29.07.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок у ТзОВ «БФ Регіонбуд» авансовий платіж згідно умов Договору у розмірі 30% ціни Договору, а саме 909 808 грн 80 коп.

20 жовтня 2020 року згідно платіжного доручення № 2 від 16.10.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 1 за жовтень 2020 року у сумі 951 857 грн 20 коп.

26 жовтня 2020 року згідно платіжного доручення № 3 від 23.10.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 2 за жовтень 2020 року у сумі 159 067 грн 00 коп.

09 листопада 2020 року згідно платіжного доручення № 4 від 05.11.2020 Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» кошти за виконані будівельні роботи згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 3 за листопад 2020 року у сумі 1 011 891 грн 00 коп.

Загалом на виконання вищевказаного договору Королівською селищною радою перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «БФ Регіонбуд» 4 982 140,20 грн.

В матеріалах справи наявний висновок експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р., об`єктом дослідження якого було зразки (кернів) асфальтобетонного покриття, а саме: на експертизу надано три спец пакети з зразками дорожнього покриття у вигляді циліндру (керну).

За висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 надані на дослідження три зразки (кернів) відібрані з дорожнього покриття влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району, Закарпатської області не відповідають проектно - кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття.

Крім іншого, в даному експертному висновку констатовано про неможливість визначення водонасичення переформованих зразків з причини вказаної в п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319:2016 (надано недостатньо матеріалу зразків).

Також в матеріалах справи міститься висновок судової будівельно-технічної експертизи № 012/22 від 08.04.2022 р. Дослідження за даним висновком проводилось методом вивчення матеріалів кримінального провадження, проектної документації та інших наданих документів і матеріалів з наступним складанням висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних ремонтних робіт.

За висновком експертизи №012/22 від 08.04.2022 фактична вартість виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району встановлена і становить 3 753 067, 00 грн. На підставі наданих документів встановлене завищення обсягів виконання будівельних робіт, включених до Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за листопад 2019 року, №2 за грудень 2019 року, №1 за жовтень 2020 року та №3 за листопад 2020 року по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району щодо улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей на 150, 16 куб.м. На підставі наданих документів встановлене завищення обсягів виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево Берегівського району на 1 229 073,4 грн.

Згідно ухвали Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022 року, що міститься в матеріалах справи, встановлено, що ОСОБА_1 , будучи зареєстрований як фізична особа-підприємець, надаючи послуги на здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт «Капітальний ремонт вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району. Закарпатської області» згідно договору про надання послуг № 50 від 31.10.2019, укладеного між ОСОБА_1 та Королівськото селищною радою в особі селищного голови Фабріці Павла Теодоровича, у відповідності до п.п. 2.1.1; 2.1.2, 2.1.3 та 2.2.4 вказаного договору, будучи зобов`язаним не допускати проведення та прийомку виконаних будівельно - монтажних робіт з порушенням вимог погодженої та затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов, затвердженого проекту, використання недоброякісних будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, терміново повідомити Замовнику та відповідним дозвільним органам про роботи виконані з порушенням; складати та передавати замовнику акти про надання послуг; терміново повідомити Замовника про виникнення обставин, що перешкоджають належному виконанню своїх зобов`язань; приймати від Виконавця акти здачі-прийому наданих послуг, після контролю за достовірністю актів здачі-приймання про надання послуг Виконавцем, підписувати ці акти в 3-денний термін з моменту одержання, та таким чином, будучи відповідальним за здійсненням технічного нагляду по виконанню будівельних робіт і здійснюючи контроль за достовірністю актів здачі - приймання наданих послуг, наділений на виконання організаційно - розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням органом місцевого самоврядування та відповідно до ч. З ст. 18 КК України будучи службовою особою, вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності.

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево. Виноградівського району». У грудні 2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району». У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району». У листопаді 2020 року, Берец 1.1., перебуваючи у невстановленому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги виконаних робіт з «капітального ремонту об`єкта проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району».

За доводами прокурора загальна сума невиконаних робіт за Договором, за які було перераховано кошти Королівською селищною радою Берегівського (Виноградівського) району на рахунок ТзОВ «БФ РЕГІОНБУД», становить 1 229 073,40 грн. У зв`язку з чим прокурор вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача на користь Королівської селищної ради Берегівського (Виноградівського) району збитків у сумі 1 229 073,40 грн.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Щодо представництва прокурора.

Згідно з ст.131-1 Конституції України на органи прокуратури України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Виходячи з вимог п.п.1, 2 ч.1 ст. 3 Закону України "Про прокуратуру", діяльність органів прокуратури ґрунтується на засадах верховенства права та законності.

Відповідно до частини 3 статті 23 цього ж нормативно-правового акту, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає суду підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

В обґрунтуванні наявності підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави прокурор зазначає, що Берегівська окружна прокуратура реалізує передбачені законом повноваження з представництва інтересів держави в особі Королівської селищної ради, яка не вживає заходів щодо відшкодування шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням в сумі 1 229 073 грн. 40 коп. за невиконані на її замовлення роботи, які нею ж були повністю оплачені в період 2019-2020 років за договором підряду.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного суду погодилася з тим, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади м. Бровари.

У відповідності до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Берегівською окружною прокуратурою направлено лист до Королівської селищної ради № 07.50-101-2432 вих-22 від 23.06.2022 про необхідність вжиття заходів щодо стягнення збитків, заподіяних ТзОВ «БФ РЕГІОНБУД» внаслідок неналежного виконання зобов`язання за договором підряду №02/2019-РБ/48 від 17.10.2019.

Однак позивачем по справі заходів, щодо стягнення збитків не здійснено.

Зазначене узгоджується з позицією Великої палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 26.05.2020 у справі 912/2385/18, згідно з якою, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувані порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вказує про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Королівської селищної ради, смт Королево Закарпатської області.

Щодо предмету спору.

Згідно з частинами першою, третьою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до частини 2 статті 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, за змістом якої цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі статтями 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Колегією суддів встановлено, що 07.10.2019 між Королівською селищною радою Виноградівського району Закарпатської області в особі голови селищної ради Фабріці Павла Теодоровича (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Регіонбуд» в особі директора Поп Оксани Іванівни (підрядник) укладено договір підряду №02/2019-РБ/48(далі - Договір).

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонами правочин є договором будівельного підряду, що свідчить про наявність договірних зобов`язань та виключає можливість застосування положень, що стосуються деліктної відповідальності.

Однак колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, 2) збитки, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, 4) вина боржника (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.07.2019 у справі № 915/283/18, від 08.04.2021 у справі № 916/1781/20, від 01.12.2022 у справі № 922/2810/21).

Відтак, такі доводи апеляційної скарги не беруться колегією суддів до уваги.

Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За умовами п. 1 Договору замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з капітального ремонту об`єкта.

Об`єкт: Капітальний ремонт проїзної частини вул.. Шевченка км 0+250 км 1 +451 в с. Каролево, Виноградівського paйoну (п. 2 Договору).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч.ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України).

Статтею 854 ЦК України передбачено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 9 Договору, сторонами погоджено, що договірна ціна робіт (додаток №2 до Договору) складає 5 413 460,00 грн. в тому числі ПДВ 902 243,33 грн. з них для виконання у 2019 році 1 500 000,00 в тому числі ПДВ 250 000,00 грн.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно на підставі акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (форма КБ-3), які можуть виконуватись з використанням програмних комплексів «Будівельні технології «Кошторис», підписаними уповноваженими представниками сторін. Термін оплати за виконані роботи може бути перенесено у разі відсутності бюджетного фінансування Замовника. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за фактично виконані роботи в межах наявних фінансових ресурсів.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Приймання передача закінчених робіт здійснюється згідно чинного законодавства. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт (п.п. 41, 42 Договору).

Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним свої зобов`язань і якщо підрядник без затримки не вживатиме необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника (п. 43 Договору).

Підрядник гарантує відсутність недоліків (дефектів) у виконаних ним роботах по цьому Договору, відповідність робіт санітарним правилам та нормам, а також гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій та можливість їх експлуатації протягом не менш 24 (двадцять чотирьох) місяців.

У разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів) Замовник протягом 5 (п`яти) календарних днів після їх виявлення зобов`язань повідомити про це Підрядника і запросити його та представника спеціалізованої організації, що здійснював технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів в однобічному порядку і надіслати його підряднику йому для виконання протягом 3 (трьох) календарних днів після складання (п.п. 44, 45 Договору).

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що роботи за договором підряду №02/2019-РБ/48 від 07.10.2019 прийняті позивачем та оплачені без зауважень та заперечень.

Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Чинним законодавством чітко врегульовано яким чином необхідно діяти замовнику та підряднику у випадку виникнення певних обставин під час приймання підрядних робіт чи виявлення недоліків після їх прийняття.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що доказів повідомлення підрядника про виявлені недоліки матеріали справи не містять, як і не містять доказів запрошення останнього та представника спеціалізованої організації, яка здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт, для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), як це передбачено договором.

Разом з тим, в обгрунтування завданих збитків прокурор посилається на висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 012/22 від 08.04.2022 р.

Щодо вказаних висновків експертизи колегія суддів вказує наступне.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Об`єктом дослідження за висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р., були зразки (кернів) асфальтобетонного покриття, а саме: на експертизу надано три спец пакети з зразками дорожнього покриття у вигляді циліндру (керну).

За висновком експерта №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 надані на дослідження три зразки (кернів) відібрані з дорожнього покриття влаштованого під час капітального ремонту проїзної частини вул. Шевченка 0+250-км 1+451 в смт. Королево, Виноградівського району, Закарпатської області не відповідають проектно - кошторисній документації за показником товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття.

Так, відповідно до п. 7.13 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» контроль у якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення.

Відповідно до п. 20.8.11 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво" (у редакції 2015 р.) керни або вирубки необхідно відбирати на відстані не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів - через 15 діб.

Згідно п.21.1.ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

Відповідно до п. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1.

Згідно ч. 65 (фізико-механічні властивості та склад асфальтобетонних сумішей та асфальтобетонів) таблиці у п. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 виміри провадяться не рідше одного разу за зміну чи за показниками випробування трьох кернів на кожні 7 000 м.кв. покриття. Керни або вирубки необхідно відбирати на відставні не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів - через 15 діб.

Згідно п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше 1 м від крайки та не менше 0,2 м від стика. Циліндричні керни висвердлюють діаметром не менше ніж 100 мм. Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги повинна бути не менше 9 кг. А пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку до ДСТУ Б В.2.7-319:2016, в акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами. Пробу упаковують у тару, яка запобігає її деформуванню та руйнуванню під час транспортування

Як вбачається з матеріалів справи у висновку експертів жодним чином не вказано чи дотримано вимоги ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» щодо порядку відбору таких кернів (в частині місця їх відбирання), їх діаметру та маси, та чи здійснено перевірку зчеплюваності, як це перебачено таким ДСТУ.

Разом з тим, самим експертним висновком, констатовано про неможливість визначення водонасичення переформованих зразків з причини вказаної в п. 4.2 ДСТУ Б.В.2.7-319:2016 (надано недостатньо матеріалу зразків).

Окрім того, у відповідності до вимог пункту 21.9, розділу 21, "Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво." затвердженої наказом Мінрегіону від 26.03.2019 року №84 від 26.03.2019 р. №84. "21.9 3 метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів".

Колегією суддів встановлено, що відібрання кернів відбулось після закінчення 6-місячного строку після влаштування відповідного шару асфальтопокриття.

В обгрунтування належності такого відібрання поза межами 6-місячного строку, апелянт вказує, що відповідно до Додатоку Л п. 21.9 розділу 21 ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проєктування. Частина ІІ. Будівництво» зазначено, що мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки, а тому проведення у межах 3 - річного гарантійного терміну відбирання кернів для лабораторного дослідження є законним.

Колегія суддів зазначає, що поняття експлуатаційної придатності не є спільним з об?єктивністю визначення обумовленої договором товщини асфальтобетонних шарів після їх укладення.

У ДБН встановлено 6-місяний строк, який дозволяє об?єктивно встановити саме належність виконання договірних умов щодо товщини асфальтобетонного покриття на момент його укладання.

При цьому, позовні вимоги у цій справі не обґрунтовуються порушенням відповідачем умов договору щодо експлуатаційної придатності асфальтобетонного покриття, відтак посилання апелянта на Додаток Л п. 21.9 розділу 21 ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проєктування. Частина ІІ. Будівництво» оцінюються колегією суддів критично.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що висновок експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у кримінальному провадженні № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. судом оцінюється критично.

Судово будівельно-технічна експертиза № 012/22 від 08.04.2022 р. була проведена по матеріалам кримінального провадження № 42020070000000478 від 05.11.2020 р. №12019070180000205 від 25.07.2019 р., методом дослідження матеріалів наданих експерту органом, який призначив експертизу, а саме методом вивчення матеріалів кримінального провадження, проектної документації та інших наданих документів і матеріалів з наступним складанням висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних ремонтних робіт.

Висновок експерта не містить відомостей щодо натурного обстеження експертом місяця можливого спричинення шкоди та перевірки фактичних відомостей на підстав яких було здійснено розрахунок.

Для визначення наявності та розміру збитків експертизою № 012/22 від 08.04.2022 р. проведено співставлення вимог проектної документації за договором та матеріалів кримінального провадження, зокрема, висновку експертів №31177/21-34/34888/34889/21-34 від 24.11.2021 р.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що відповідно до норм чинного законодавства вказані висновки є належними та допустимими доказами у справі, якими встановлено невідповідність зразків кернів проектно-кошторисній документації.

Окрім того, апелянт вказує що місцевий господарський суд безпідставно відхилив доводи прокурора щодо встановлених обставин в ухвалі Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі № 299/3493/22 від 09.09.2022, оскільки провадження в цій справі закрити з нереабілітуючих підстав, що відповідно не перешкоджає вирішенню питання цивільно-правової відповідальності шляхом усунення наслідків злочину та поновлення порушених прав та охоронюваних інтересів держави.

Колегія суддів оцінює критично такі доводи апеляційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до частин 4 та 6 ст. 75 ГПК України встановлено наступні підстави для звільнення від доказування у господарських справах, зокрема: обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом; обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законої сили, є обов?язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

При розгляді господарської справи №907/452/22 ухвала Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09.09.2022 у справі № 299/3493/22, якою було закрито кримінальне провадження з обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України у зв?язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності, не належить до преюдиційних судових рішень, передбачених частинами 4 та 6 статті 75 ГПК України.

При цьому, згідно з ч. 8 ст. 75 ГПК України, що обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, виправдувальним вироком суду у кримінальному провадженні, ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом.

А відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, доводи апеляційної скарги висновку суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).

На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.10.2023 у справі № 907/452/22 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно з ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури за № 15-1154ВИХ-2315-877-22 від 13.11.2023 (вх. № 01-05/3563/23 від 22.11.2023) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.10.2023 у справі № 907/452/22 залишити без змін.

3.Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.01.2024.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя О.І. Матущак