Ухвала

від 19.10.2023 по справі 464/3032/22

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 464/3032/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/670/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/3032/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 313 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 317 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання. У строк відбування покарання зараховано ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 23.07.2022 по 26.07.2022 включно, тобто 4 дні. Запобіжний захід ОСОБА_5 - заставу до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він діючи з прямим умислом, у невстановлений досудовим слідством час та місці незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Так, у подальшому, 23 липня 2022 року у період часу з 16:00 год. по 17:06 год., під час проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_5 у житловій кімнаті квартири АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: гроубокс в комплекті з каркасом, металевими трубами, що є комплектуючою частиною каркасу, які є частиною гідропонної установки, та водонепроникним піддоном; повітропровід армований; таймер для подачі електрики, термогігрометр з датчиком температури та вологості, відбивач (рефлектор), канальний вентилятор у кількості двох штук; світильник, що є комплектуючою частиною рефлектора та дросель для регулювання подачі електрики, вимірювач параметрів ґрунту, металевий фільтр, 3 пляшки з добривами. Тим самим, житлова кімната, яка оснащена переліченим вище обладнанням, технічними засобами, речовинами та матеріалами - є спеціально облаштованою кустарною лабораторією для створення штучного мікроклімату для серійного вирощування, виробництва та виготовлення рослин канабісу.

За допомогою переліченого вище обладнання, технічних засобів, речовин та матеріалів, виявлених в житловій кімнаті, можливе успішне серійне вирощування рослин роду конопель (Cannabis), які містять в своєму складі психотропну речовину - тетрагідроканабінол та виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вилучені 23 липня 2022 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 рослини роду конопель (Cannabis) та особливо небезпечні наркотичні засоби були вирощені у вказаному приміщенні та виготовлені за допомогою переліченого вище обладнання, технічних засобів, речовин та матеріалів.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, у невстановлений досудовим розслідуванням час, організував місце для незаконного виробництва наркотичних засобів з метою незаконного збагачення.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу обвинувачений ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час, за адресою: АДРЕСА_1 облаштував місце для незаконного виробництва наркотичних засобів, а саме встановив: гроубокс в комплекті з каркасом, металевими трубами, що є комплектуючою частиною каркасу, які є частиною гідропонної установки, та водонепроникним піддоном; повітропровід армований; таймер для подачі електрики, термогігрометр з датчиком температури та вологості, відбивач (рефлектор), канальний вентилятор у кількості двох штук; світильник, що є комплектуючою частиною рефлектора та дросель для регулювання подачі електрики, вимірювач параметрів ґрунту, металевий фільтр, 3 пляшки з добривами. Після вказаних дій, обвинувачений ОСОБА_5 висадив не менше шести рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характері для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол. Після чого в ході культивування вказаних рослин обвинувачений ОСОБА_5 відокремлював їх частини, які просушував на табуреті у вказаному приміщенні та в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 48,57 грам. Вказані дії обвинувачений ОСОБА_5 вчиняв з метою подальшого продажу (збуту) іншим особам з метою отримання матеріальної вигоди.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин увійшов у злочинну змову з невстановленими органом досудового розслідування особами, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обвиунвачений ОСОБА_5 , використовуючи програмне забезпечення для смартфонів - систему обміну миттєвими повідомленнями «Telegram», яке було встановлено на мобільному телефоні, що використовувався останнім, створив обліковий запис « ОСОБА_10 », якому присвоєно псевдонім ОСОБА_11 , використовуючи які у програмному забезпеченні «Telegram», встановив контакт з «телеграм-магазинами» та окремими особами, які здійснюють незаконний збут наркотичних засобів, з метою подальшого незаконного збуту таких задля отримання матеріальної вигоди.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 23.07.2022 близько 13:00 год., реалізуючи злочинний умисел, в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів отримав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс через поштове відправлення ТОВ «Нова Пошта» від невстановлених досудовим розслідуванням осіб, ТТН 20450565414697, незаконно зберігав з метою збуту.

23.07.2022 о 15:00 год. в ході проведення особистого обшуку в ОСОБА_5 , серед іншого виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 43,43 грам, який ОСОБА_5 за описаних вище обставин незаконно придбав у невстановленої слідством особи та зберігав при собі з метою збуту.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 , повторно, керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, з метою незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, виготовив невстановлену кількість, але не менше ніж 52,56 грам, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, шляхом відокремлення частин рослини канабісу, які містять в собі тетрагідроканабінол, з метою подальшого збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_5 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виробляв особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс шляхом культивування рослин канабісу та відокремлення частин рослин, після чого здійснював їх фасування з метою подальшого незаконного збуту задля отримання матеріальної вигоди.

Так, у невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в порушення чинного законодавства, яке регулює обіг наркотичних засобів, незаконно виготовляв, фасував, а у подальшому розповсюджував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в різних частинах міста Львова, роблячи сховки із наркотичними засобами. Після цього, ОСОБА_5 повинен був фотографувати такі сховки і фотографії з координатами місцезнаходження наркотичних засобів надсилати у месенджер «Telegram» з метою подальшого збуту серед наркозалежних осіб, від чого отримував невстановлену кількість грошових коштів.

23.07.2022 в період часу з 16:00 год по 17:06 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого виявлено та вилучено шість рослин темно-зеленого кольору, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характері для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол, шість згортків, в яких знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,99 грам, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 48,57 грам. Всього вилучено особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс 52,56 грам, який ОСОБА_5 за описаних вище обставин незаконно виготовив та зберігав за вказаною адресою з метою збуту.

Не погоджуючись із даним вироком обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, у якій просять вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянти зазначають, що обвинувачений ОСОБА_5 з моменту звернення до нього працівників поліції добровільно видав наркотичний засіб, погодився на співпрацю зі слідством, активно сприяв розкриттю злочину, зізнався у скоєнні інших злочинів (ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України), інформації щодо яких у органів досудового розслідування не було, активно сприяв досудовому розслідуванню.

Звертають увагу апеляційного суду, що злочини вчиняв внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, зокрема, того, що довгий час не міг влаштуватися на роботу. Для полегшення болю при виразковій хворобі, на яку страждає, почав вживати марихуану.

Вважають, що судом при вирішенні питання застосування статті 69 КК України також не повною мірою враховано, що ОСОБА_5 раніше до відповідальності не притягався, на час розгляду справи знайшов роботу, утримує 3 дітей, позитивно характеризується.

На думку апелянтів, виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання у вигляді позбавлення волі можливе, що підтверджується висновком доповіді органу пробації.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги. Разом з тим змінили апеляційні вимоги, зокрема, просили призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 313 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника заперечив, просить вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюються.

Щодо покарання, з яким апелянт не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є особливо тяжкими та тяжкими злочинами, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який є одруженим, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Доводи апелянта про неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через суворість колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого його відношення до скоєного, обставини, які пом`якшують покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Будь-яких даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 у зв`язку із станом здоров`я не може перебувати у місцях позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, усі обставини кримінального провадження, в тому числі кількість епізодів злочинної діяльності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкціями інкримінованих ОСОБА_5 статей, у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На думку колегії суддів, підстави для застосування щодо ОСОБА_5 при призначенні йому покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, як про це просять апелянти, відсутні.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного, і які мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин та особи обвинуваченого, який вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, не вбачає достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочинів та для застосування положень ст. 69 КК України.

Те, що ОСОБА_5 одружений та має на утриманні неповнолітніх дітей жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчиненого діяння та, відповідно, не знижує ступеня тяжкості інкримінованих йому злочинів.

Окрім цього, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 повідомив, що дружина з дітьми з 2020 року перебувають у російській федерації.

Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням тяжкості злочинів та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при судовому розгляді в суді першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, і підстав для його скасування чи зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4