Рішення

від 26.10.2023 по справі 600/3091/23-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Чернівці Справа № 600/3091/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне науково-виробниче підприємство «Елком-сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-06-011531-а: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Телекомунікаційні послуги з технологічного дорожнього електрозв`язку, забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної мережі. Обслуговування, ремонт, відновлення елементів дорожнього освітлення та світлофорних об`єктів) (ДК 021:2015 63712200-5 Послуги з експлуатації автомобільних доріг).

Позов обґрунтовано тим, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправними і такими, що підлягають скасуванню. Так, в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що учасник ПНВП Елком-сервіс у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 року №230208SU12551702, видану акціонерним товариством комерційний банк Приватбанк, яка підписана заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій Земцов І.В. та платіжне доручення від 08.02.2023 №2870 без ідентифікації підпису. При цьому підтвердження повноваження щодо підпису заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій ОСОБА_1 довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 року №230208SU12551702 у складі тендерної пропозиції учасника ПНВП Елком-сервіс відсутні, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 2 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної документації, а відтак у замовника наявні були підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Проте позивач зазначає, що у зв`язку з технічним збоєм, при загрузці учасником документів тендерної пропозиції, зокрема, каталогу документів Документи на відповідність.rar, у якому знаходився каталог Банківська гарантія з банківськими документами, підписаними КЕП та файл 19. Довідка про наявність коштів під покриття гарантії.pdf підписаний КЕП, АТ КБ Приватбанк сформував окремо. Під час проведення перевірки встановлено, що документ є автентичним, в нього наявний електронний підпис КЕП, а тому підстав вважати його таким, що містить недостовірну інформацію або ж не підписаний уповноваженою особою чи її КЕП є недійсним, пошкоджений тощо, не було і не має на даний час. Вимогу відповідача, викладену у оскаржуваному висновку щодо припинення дії договору і застосування наслідків недійсності/нікчемності, позивач вважає незаконною та такою, що порушує його права.

Ухвалою суду від 18 травня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено строк для подання заяв по суті справи; залучено до участі у даній справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне науково-виробниче підприємство Елком-сервіс, надано строк для подання до суду пояснення щодо позову.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказано про те, що замовник у позові посилається на технічні помилки при завантаженні файлу на електронний майданчик системи закупівель учасником ПНВП Елком-сервіс та як наслідок відсутність документального підтвердження повноваження уповноваженої особи від банку-гаранта, яким підписано довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 №230208SU12551702, видану акціонерним товариством комерційний банк Приватбанк та платіжне доручення від 08.02.2023 №2870, а отже, замовник не заперечує факт недотримання учасником ПНВП Елком-сервіс вимог пунктів 1, 2 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. При цьому замовник, абсолютно порушивши принцип рівного ставлення до всіх, відкритості та прозорості, які є основоположними в публічних закупівлях, не скористався своїм правом відповідно до пункту 40 Особливостей та не виявив встановлене порушення, яке має значення для подальшого виконання зобов`язань учасником ПНВП Елком-сервіс перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням його тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як банківська гарантія. Відповідач зазначив, що спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результатами моніторингу закупівлі. На думку відповідача, оскаржуваний позивачем висновок є законним та скасуванню не підлягає.

Не погоджуючись із відзивом на позовну заяву, позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій, окрім підстав, наведених у позовній заяві, вказано про те, що дана закупівля має велике значення у плані надання послуг з експлуатаційного утримання, для забезпечення безпеки руху на дорогах загального користування державного значення в межах Чернівецької області. Послуги, які надаються ПНВП Елком-сервіс, є досить специфічними і не виконуються будь-ким. Свідченням цього є участь у тендерній закупівлі з особливостями одного учасника ПНВП Елком-сервіс, який є досить фаховим та надає послуги впродовж багатьох років, з будь-яких умов, в тому числі на дорогах підвищеної складності (гірські райони) та за ним жодного разу не було виявлено грубих порушень законодавства з публічних закупівель, умов тендерної документації, тощо.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватним науково-виробничим підприємством Елком-сервіс подано до суду пояснення щодо позову, в яких зазначено про підтримання позовних вимог позивача та протиправність оскаржуваного висновку й необхідність його скасування. Окрім цього, вказано, що технічний збій при завантажені документів тендерної документації не може слугувати причиною розірвання Договору про надання послуг тому, що 08 лютого 2023 року АТ КБ Приватбанк відкрив безвідкличну та безумовну тендерну гарантію для ПНВП Елком-сервіс на користь Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області, що підтверджується і листом роз`ясненням АТ Приватбанк.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28 лютого 2023 року між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) з однієї сторони і Приватним науково-виробничим підприємством «Елком-сервіс» (Виконавець), з другої сторони укладено Договір №9.

Згідно пункту 1.1 Розділу І Договору №9 Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах. визначених цим договором, з метою задоволення потреб населення, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги з забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури, зокрема експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства згідно Технічного завдання, за рахунок коштів державного бюджету та/або інших джерел фінансування та в обумовлений цим Договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Пунктом 1.2 цього Розділу визначено послуги, які Виконавець повинен надати, а саме: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Телекомунікаційні послуги з технологічного дорожнього електрозв?язку, забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної мережі. Обслуговування, ремонт, відновлення елементів дорожнього освітлення та світлофорних об?єктів) (ДК 021:2015 63712200-5 - Послуги з експлуатації автомобільних доріг).»

З 05 квітня 2023 року по 28 квітня 2023 року Державною аудиторською службою України проведено фінансовий моніторинг процедури закупівлі за №UA -2023-02-06-011531-а.

Підставою здійснення моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами фінансового моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA -2023-02-06-011531-а від 28 квітня 2023 року.

Так, Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник установив вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта.

Учасник ПНВП «Елком-сервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 №230208SU12551702, видану акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк», яка підписана заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій Земцов І.В. та платіжне доручення від 08.02.2023 № 2870 без ідентифікації підпису. При цьому, підтвердження повноваження щодо підпису заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій ОСОБА_1 довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 № 230208SU12551702 у складі тендерної пропозиції учасника ПНВП «Елком-сервіс» відсутні, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». Отже, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПНВП «Елком-сервіс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, визначив його переможцем торгів та уклав з ним Договір.

В матеріалах справи наявний лист №444 від 01 травня 2023 року, відповідно до якого позивач звернувся до ПНВП «Елком-сервіс» із проханням надати відповідні роз`яснення щодо причин відсутності підтвердження повноваження щодо підпису заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції учасника ПНВП «Елком-сервіс».

Листом від 02 травня 2023 року №63 ПНВП «Елком-сервіс» повідомило позивача, ним на виконання умов тендерної документації отримав Банківську гарантію №G0223/7958 від 08.02.2023 року та відповідні документи на підтвердження повноважень щодо підпису уповноваженої особи, та статусу і повноважень діяльності АТ «Приватбанку». Документи були підписані кваліфікаційним електронним підписом та печаткою уповноваженої особи Коваленко Олегом Станіславовичем. Документи були отримані ПНВП «Елком-сервіс» у вигляді архівного файлу, який необхідно було без змін та перейменувань завантажити на портал «е-тендеру». Тому учасником публічної закупівлі ПНВП «Елком-сервіс» вимогу тендерної документації виконано.

Згідно тендерної документації, ПНВП «Елком-сервіс» мав надати Довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії. За роз`ясненням менеджера АТ «Приватбанк», Довідка про наявність грошових коштів під покриття гарантії та виписка, або платіжне доручення формується самим клієнтом у «Приват-24». Довідка має вигляд автоматично сформованого документа з підписом заступника директора департаменту документарних і вексельних операцій Земцовим І.В. Документ захищений. Для виконання вимог тендерної документації щодо підпису уповноваженої особи Коваленка О.С., уповноважена особа ПНВП «Елком-сервіс» надіслала цей документ на підпис (сайт Paperless), згідно рекомендації менеджера «Приватбанку». Документ був підписаний 08.02.2023р.о 13:26. Цей документ був завантажений на портал «Є-тендер». На думку ПНВП «Елком-сервіс» стався технічний збій і КЕП при завантаженні даного документа був втрачений.

Наведене також підтверджується і листом №Е.42.0.0.0/4-230502/1167 від 02 травня 2023 року, в якому АТ КБ «Приватбанк» повідомив ПНВП «Елком-сервіс», що на виконання вимог тендерної документації у якості супровідних документів були надані документи, які були підписані факсимільним підписом ОСОБА_1 (довідка про наявність грошових коштів під покриття гарантії) та КЕП без ідентифікації підпису (платіжне доручення від 08.02.2023 №870) та завірені електронною печаткою та КЕП уповноваженої особи банку (Коваленко О.С.) документи щодо повноважень якої були надані.

Вважаючи висновок Державною аудиторською службою України від 28 квітня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-06-011531-а протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (тут і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (туті і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-2023-02-06-011531-а «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Телекомунікаційні послуги з технологічного дорожнього електрозв`язку, забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної мережі. Обслуговування, ремонт, відновлення елементів дорожнього освітлення та світлофорних об`єктів) (ДК 021:2015 63712200-5 Послуги з експлуатації автомобільних доріг)», на думку відповідача, позивачем як замовником було допущено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, що зводиться до невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника Приватного науково-виробничого підприємства «Елком-сервіс» як такої, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

При цьому контролюючий орган мотивує наявне порушення тим, що учасник ПНВП «Елком-сервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 №230208SU12551702, видану акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк», яка підписана заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій Земцов І.В., та платіжне доручення від 08.02.2023 № 2870 без ідентифікації підпису. При цьому, підтвердження повноваження щодо підпису заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій ОСОБА_1 довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 № 230208SU12551702 у складі тендерної пропозиції учасника ПНВП «Елком-сервіс» відсутні, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що в свою чергу, на думку відповідача, є порушенням абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, контролюючий орган вважає, що третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, всупереч вимогам пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» на підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 року №230208SU12551702, видану акціонерним товариством комерційний банку «Приватбанк», яка підписана заступником директора департаменту документарних і вексельних операцій Земцов І.В. без підтвердження повноваження щодо підпису останнім згаданої довідки.

Проте, як слідує із матеріалів справи, позивачем після отримання оскаржуваного висновку було проведено повторну перевірку тендерної документації учасника закупівлі ПНВП «Елком-сервіс», зокрема довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії №230208SU12551702 від 08.02.2023 року, за результатами якої встановлено автентичність документу та наявність електронного підпису КЕП.

Крім цього, учасником закупівлі ПНВП «Елком-сервіс» було надано роз`яснення, про те, що файл з документами, що стосувалися банківської гарантії та довідка про наявність грошових коштів під покриття гарантії №230208SU12551702 від 08.02.2023 року були підписані уповноваженими працівниками банку та без змін завантажені на електронний майданчик для проведення публічних закупівель. Однак у у зв`язку з технічним збоєм роботи електронного майданчику при завантажені довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії №230208SU12551702 від 08.02.2023 року КЕП був втрачений.

Відповідно до пункту 9 Переліку формальних помилок затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, формальною помилкою учасника закупівлі є подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

Тобто, слідуючи доводам позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, при завантаженні документів щодо наявності в учасника тендерної закупівлі ПНВП «Елком-сервіс» банківської гарантії відбувся технічний збій та довідка про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 08.02.2023 року №230208SU12551702 завантажилася некоректно, за відсутності КЕП уповноваженої особи, яка видала цю довідку, що за своє суттю є формальною помилкою учасника закупівлі.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача, що зазначений недолік у документах тендерної пропозиції ПНВП «Елком-сервіс» є формальним та не вплинули ні на зміст тендерної пропозиції, ні на результат щодо визначення переможця у закупівлі №UA-2023-02-06-011531-а «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Телекомунікаційні послуги з технологічного дорожнього електрозв`язку, забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної мережі. Обслуговування, ремонт, відновлення елементів дорожнього освітлення та світлофорних об`єктів) (ДК 021:2015 63712200-5 Послуги з експлуатації автомобільних доріг)».

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, позивач повідомив відповідача про з`ясовані обставини щодо відсутності КЕП на довідці про наявність грошових коштів під покриття гарантії №230208SU12551702 від 08.02.2023 року шляхом надсилання листа №449 від 03 травня 2023 року. Однак відповіді на вказаний лист відповідачем надано не було.

Тому висновки відповідача про допущення позивачем порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей суд вважає безпідставними та необґрунтованими, а, відтак, оскаржуване рішення є протиправним.

Крім цього, вирішуючи спір та приходячи до висновку про незаконність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з наступного.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 квітня 2023 року вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору.

Отже, оскаржуваний Висновок фактично містить вимогу розірвати Договір №9 від 28 лютого 2023 року, укладений між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) з однієї сторони і Приватним науково-виробничим підприємством «Елком-сервіс» (Виконавець) щодо надання послуг «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Телекомунікаційні послуги з технологічного дорожнього електрозв`язку, забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної мережі. Обслуговування, ремонт, відновлення елементів дорожнього освітлення та світлофорних об`єктів) (ДК 021:2015 63712200-5 Послуги з експлуатації автомобільних доріг)».

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Таким чином, договір може бути розірваний за згодою сторін, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому законодавством допускається і можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках.

Суд вважає, що вимога відповідача в оскаржуваному Висновку розірвати Договір №9 від 28 лютого 2023 року є безпідставною, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №9 від 28 лютого 2023 року не передбачено можливості його розірвання Замовником в односторонньому порядку з тих підстав, що наведені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 квітня 2023 року, при тому що такі підстави є по суті формальними.

Отже, вимога відповідача в оскаржуваному Висновку щодо розірвання договору є незаконною, що також дає підстави для визнання його протиправним та скасування.

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого виду рішень; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване прийняте ним рішення.

З огляду на викладене, позов підлягає задоволенню повністю.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач довів незаконність оскаржуваного рішення та наявність правових підстав для задоволення заявленого позову. Натомість доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у резолютивній частині рішення (окрім іншого) зазначається розподіл судових витрат.

Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно наявної у справі платіжної інструкції №315 від 05 травня 2023 року позивачем при зверненні до суду з цим позовом сплачено судовий збір у розмірі 2684 грн 00 коп.

Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, то наявні правові підстави для стягнення з відповідача як суб`єкта владних повноважень за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат у виді судового збору в розмірі 2684 грн 00 коп.

Керуючись статтями 139, 194, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне науково-виробниче підприємство «Елком-сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати прийнятий Державною аудиторською службою України Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-06-011531-а від 28 квітня 2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області судовий збір у розмірі 2684 грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 26 жовтня 2023 року.

Повне найменування учасників справи: позивач Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області (58018, м. Чернівці, вул. Головна, буд. 205, ЄДРПОУ 22843868), відповідач - Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, буд. 4, ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне науково-виробниче підприємство «Елком-сервіс» (58002, м. Чернівці, вул. Л. Українки, буд. 6).

Суддя О.П. Лелюк