Ухвала

від 19.10.2023 по справі 740/1179/19

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 740/1179/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/141/23 Категорія - Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №42018000000001678, за апеляційними скаргами захисників - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, та на підставі ст. 54 КК позбавлено 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання та зараховано йому у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 29.09.2018 по 02.10.2018.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою, із альтернативою внесення застави в розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105720 грн. Після набрання вироком законної сили внесену заставу ухвалено повернути заставодавцю.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави 17585,12 грн. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 серпня 2015 року за наказом № 2658/к Міністра юстиції України ОСОБА_8 було призначено на посаду заступника начальника Головного територіального управління юстиції (далі - ГТУЮ) з питань державної виконавчої служби (далі - ДВС) - начальника управління ДВС ГТУЮ у Чернігівській області.

27 серпня 2015 року згідно з наказом № 849/2 в.о. начальника ГТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_8 приступив до виконання своїх посадових обов`язків.

24 травня 2016 року за наказом № 719/2 в.о. начальника ГТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_8 присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

За посадовою інструкцією, затвердженою 21 грудня 2016 року начальником ГТУЮ у Чернігівській області, ОСОБА_8 як заступнику начальника ГТУЮ з питань ДВС - начальнику управління ДВС ГТУЮ у Чернігівській області підпорядковані працівники цього управління.

Також згідно зі своїми посадовими обов`язками ОСОБА_8 організовує роботу управління, відділів державної виконавчої служби з виконання завдань, покладених на ГТУЮ у Чернігівській області, з питань реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень; координує діяльність районних, міськрайонних та м. Чернігова відділів державної виконавчої служби, контролює виконання покладених на них завдань і повноважень.

Тобто ОСОБА_8 , обіймаючи в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, категорії «Б» посад державної служби, відповідно до приміток статей 364 та 368 КК і ст. 6 Закону України «Про державну службу» є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

31 травня 2018 року до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Чернігівській області від Державної служби України з надзвичайних ситуацій надійшла заява про відкриття виконавчого провадження, а саме - стягнення з

ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» (код ЄДРПОУ 33742637) заборгованості в розмірі 9 527 987,29 грн згідно з наказом Господарського суду Чернігівської області.

Відповідно до автоматизованої системи виконавчих проваджень заступника начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_11 було визначено як особу, на яку покладається виконання вказаного рішення суду, а також було автоматично зареєстровано виконавче провадження № НОМЕР_8.

Того ж дня ОСОБА_11 як державний виконавець винесла постанову про відкриття виконавчого провадження, що передбачає стягнення боргу на користь стягувача в сумі 9 527 987,29 грн. Копії постанови були надіслані сторонам виконавчого провадження для відома (Державна служба України з надзвичайних ситуацій) та виконання (ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»).

Тоді ж про факт реєстрації вказаного виконавчого провадження саме за ОСОБА_11 стало відомо ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків.

Надалі ОСОБА_8 , використовуючи службове становище та надані йому повноваження і можливості, достовірно знаючи про реєстрацію виконавчого провадження № НОМЕР_8, а також про факт обов`язкового отримання ОСОБА_11 як державним виконавцем винагороди виконавця за результатами завершення провадження на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2016 року № 643 «Про затвердження порядку виплат винагороди державним виконавцям та їх розміру основної винагороди приватного виконавця», керуючись корисливим мотивом, вирішив отримати від останньої неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів у розмірі 50 % від загальної суми винагороди виконавця. При цьому ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що не має права пред`являти ОСОБА_12 вимогу щодо передачі йому частини грошових коштів, отриманих нею як винагороду виконавця в результаті фактичного виконання виконавчого документа, вирішив створити умови, за яких примусити останню надати йому неправомірну вигоду.

Так, 13 червня 2018 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч інтересам служби, діючи з метою одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_11 , за допомогою програми «Viber» з належного йому номера телефону НОМЕР_1 домовився з ОСОБА_11 про зустріч 15 червня 2018 року в м. Прилуках Чернігівської області.

15 червня 2018 року ОСОБА_8 , спонуканий жагою до наживи, будучи прямим керівником ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, під час особистої зустрічі біля будівлі Прилуцької міської ради, розташованої на вул. Незалежності, 82 в м. Прилуках, розуміючи, що ОСОБА_11 перебуває у службовій залежності від нього, поставив перед нею вимогу: якщо вона хоче отримати передбачені законодавством кошти, то повинна буде віддати йому 50 % отриманої винагороди. При цьому ОСОБА_8 , бажаючи отримати неправомірну вимогу, висловив ОСОБА_11 погрозу, що в разі відмови від його умов ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження № НОМЕР_8 від ОСОБА_11 до іншого відділу, та надав їй час для роздуму.

Не дочекавшись відповіді ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , демонструючи реальність своїх погроз, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням такої вигоди, підписав та 18 червня 2018 року направив до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Чернігівській області постанову про перевірку виконавчого провадження № НОМЕР_8.

У свою чергу ОСОБА_11 , отримавши вказану постанову, зрозуміла, що, оскільки вона не погодилась на незаконну вимогу ОСОБА_8 , останній вирішив таким чином або налякати її, або знайти підставу для прийняття рішення про передачу провадження іншому відділу.

На виконання постанови ОСОБА_8 ОСОБА_11 направила копії матеріалів виконавчого провадження № НОМЕР_8 до управління ДВС ГТУЮ в Чернігівській області.

Після цього ОСОБА_11 , усвідомлюючи неправомірний характер дій ОСОБА_8 , звернулась до Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України і повідомила про злочинні дії останнього.

В ході роботи у виконавчому провадженні № НОМЕР_8 із ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» на підставі постанови Верховного Суду від 10 липня 2018 року було стягнуто на користь Державної служби України з надзвичайних ситуацій заборгованість у сумі 4 609 988,09 грн.

Так, 2 серпня 2018 року до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС надійшла відповідь ДСНС України на запит державного виконавця щодо отримання вказаних коштів.

09 серпня 2018 року ОСОБА_11 як державний виконавець у провадженні направила платіжну вимогу до установи банку про стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» коштів на погашення виконавчого збору у сумі 460 998,81 грн, які 10 серпня 2018 року надійшли на депозитний рахунок Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Чернігівській області.

16 серпня 2018 року під час робочого візиту ОСОБА_8 у складі групи осіб з ГТУЮ у Чернігівській області у Прилуцькому міськрайонному відділі ДВС у ході особистого спілкування з ОСОБА_11 запитав її про стан виконання примусових стягнень у виконавчому провадженні № НОМЕР_8 та після отримання інформації від неї про його закриття, використовуючи службове становище i надані йому повноваження та можливості, діючи з метою одержання неправомірної вигоди, розуміючи, що ОСОБА_11 перебуває у службовій залежності від нього, наполіг на передачі йому половини від отриманої нею в майбутньому винагороди.

10 вересня 2018 року ОСОБА_11 направила на ім`я начальника ГТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_13 заяву про виплату винагороди в сумі 92 199,76 грн згідно з розрахунком, погодження якої повинен був здійснити ОСОБА_8

24 вересня 2018 року о 20:25 ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи у Прилуцькому районі Чернігівської області, зателефонував ОСОБА_11 з номера телефону НОМЕР_2 , належного громадянину ОСОБА_14 , який на той час обіймав посаду начальника Ріпкинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Чернігівській області, та домовився про зустріч біля її будинку в АДРЕСА_2 , через 15 хвилин.

По приїзді в м. Прилуки ОСОБА_8 , діючи з корисливим мотивом, у ході розмови з ОСОБА_11 , дізнавшись, що вона повинна отримати винагороду в сумі близько 70 000 грн після сплати податкових платежів, розуміючи, що ОСОБА_11 перебуває у службовій залежності від нього, висловив вимогу про передачу йому 50 % належної суми винагороди, а саме 35 000 грн.

27 вересня 2018 року на картковий рахунок ОСОБА_11 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» (номер картки № НОМЕР_3 ), надійшла винагорода державного виконавця у сумі 74 220,81 грн.

28 вересня 2018 року ОСОБА_11 шляхом відправлення повідомлення через програму «Viber» проінформувала ОСОБА_8 про надходження грошових коштів на її рахунок. Того ж дня під час подальшого спілкування із ОСОБА_11 за допомогою вказаної програми ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію злочинного задуму, спрямованого на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, визначив місце та час зустрічі з нею для неправомірного одержання грошових коштів, а саме о 06:00 29 вересня 2018 року поблизу в`їзду до м. Ніжина Чернігівської області зі сторонни с. Вертіївка Ніжинського району.

29 вересня 2018 року о 06:05 ОСОБА_8 , дотримуючись злочинного плану, на автомобілі марки «Тoyota», модель «RАV-4», державний номерний знак НОМЕР_4 , білого кольору, під`їхав до визначеного місця, а саме до цегляного логотипа з написом «Ніжин», що на в`їзді до м. Ніжина зі сторони с. Вертіївка, де ОСОБА_11 за його вказівкою сіла на заднє пасажирське сидіння та, проїхавши з ним 100 метрів у напрямку виїзду на с. Вертіївка, вийшла з автомобіля, попередньо залишивши на задньому пасажирському сидінні поліетиленовий пакет із грошовими коштами в сумі 35 000 грн.

Після цього ОСОБА_8 , пересвідчившись у наявності грошових коштів у автомобілі, залишив місце зустрічі та поїхав у напрямку поста «Вертіївка» Ніжинського відділу поліції, який розташований у с. Вертіївка Ніжинського району (вул. Київська, 2), де був зупинений співробітниками СБУ для проведення обшуку автомобіля, в ході чого в салоні було виявлено i вилучено поліетиленовий пакет із грошовими коштами в сумі 35 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду.

Також просить дослідити докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотань про проведення експертизи відеозвукозпису від 22.07.2020 року, про повторне дослідження відео і звукозапису, проведення слідчого експерименту - з відтворенням дій, обстановки, обставин події, яка відбувалась у темну пору доби о 06.07 год., 29.09.2018 року, в автомобілі марки «Тойота РАВ 4» за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , про повторний допит свідка ОСОБА_11 , про допит в якості свідка співробітника СБУ ОСОБА_15 . Зазначив, що суд поклав в основу вироку зміст аудіо, відеозаписів, при цьому не спростував доводи захисника, що вказані записи є копіями.

Також, судом не було спростовано доводи сторони захисту про наявність провокації злочину, та висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а докази вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення отримані стороною обвинувачення внаслідок провокаційних дій.

Зокрема, про це свідчить те, що заява про вчинення злочину була подана 11.07.2018 року, в той час як саме кримінальне провадження за цим фактом було розпочато на підставі рапорту оперуповноваженого від 03.07.2018 року та розслідувалось з 09.07.2018 року. При цьому зміст заяви ОСОБА_11 відтворює текст рапорту оперуповноваженого про виявлення кримінального правопорушення, що ставить під сумнів безпосереднє волевиявлення ОСОБА_11 на написання заяви та вказує на сприяння співробітникам СБУ у викритті ОСОБА_8 та притягнення його до відповідальності.

Поза увагою суду залишились показання свідків, які спростовували показання свідка ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 був її безпосереднім керівником. ОСОБА_8 вказував, що він не був безпосереднім керівником ОСОБА_11 та не міг особисто притягнути її до дисциплінарної відповідальності.

Також судом не було враховано докази, надані стороною захисту, зокрема, відповідь на адвокатський запит з КНДІ, згідно якого на спеціальних технічних засобах зняття інформації «Сафарі HD» та «АС309N» не здійснюється фіксація відео та аудіо інформації на оптичні диски стандарту DVD, CD. Вказане підтверджує те, що досліджені місцевим судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями.

Поза увагою суду залишився той факт, що спосіб отримання порівняльних зразків голосу ОСОБА_8 не відповідає порядку, встановленому КПК України. Також обсяг та технічні властивості порівняльних зразків голосу є недостатніми для проведення дослідження і встановлення його усного мовлення в наданих запис, що встановлено Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Міністерством юстиції України від 08.10.1998 року №53/5. Також є неприпустимим використання для проведення порівняльного дослідження зразків голосу, отриманих з мережі Інтернет, так як відсутні підтвердження, що на відеозаписах зафіксовано голос та розмову саме ОСОБА_8 .

Сумніви в достовірності висновку фоноскопічної експертизи №121/4 від 14.02.2019 року викликає той факт, що вона проведена фахівцями СБУ, які фактично перебувають у службових відносинах зі слідчим у даному кримінальному провадженні.

Всупереч вимогам ст. 245 КПК України, жодного судового дозволу на доступ до документів, які використовувались в якості порівняльних зразків голосу, стороною обвинувачення отримано не було.

Зазначає, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 №15/2/2-5541т та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.10.2018 року є недопустимими доказами, оскільки не було встановлено походження грошових коштів у сумі 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 .

В порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу і мотивів кримінального правопорушення.

Також судом було допущено порушення права на захист обвинуваченого, не було роз`яснено право на відвід суду, учасникам процесу не вручались пам`ятки про їх права та обов`язки, також не з`ясовувалась думка ОСОБА_8 щодо клопотань сторони обвинувачення про продовження запобіжного заходу.

Звертає увагу на порушення правил підслідності, передбаченої ст.216 КПК України, оскільки кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції, а не слідчим СБУ. В даному випадку, на думку апелянта, всі слідчі дії, в тому числі негласні слідчі (розшукові) дії було проведено не уповноваженими на те особами - слідчими та оперативними підрозділами СБУ, з ініціативи яких це кримінальне провадження і було розпочате, що в розумінні ст. 87 КПК України являється істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та є наслідок визнання отриманих доказів недопустимими.

Також судом не встановлено та не доведено, що ОСОБА_8 вчинив дії або не вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 із використанням наданого йому службового становища. Вирок має лише твердження, що ОСОБА_8 є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Апелянт зазначає, що невизнання ОСОБА_11 потерпілою у кримінальному провадженні свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки як «вимагання», так і відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки обставини «вимагання» мають наслідок спричинення шкоди особі, на яку спрямоване таке вимагання та визнання такої особи потерпілою в розумінні ст. 55 КПК України.

На думку захисника, протоколи про результати проведення НСРД не відповідають вимогам ст. ст. 252, 254, 104 КПК України, так як не було складено протоколи про хід слідчих дій саме під час їх проведення або безпосередньо після їх закінчення. У даному кримінальному проваджені контроль за вчиненням злочину закінчився фактичним затриманням обвинуваченого, тобто, відкритим фіксуванням, проте всупереч вимогам ст. 271, 104 КПК України протокол слідчої дії був складений лише через два дні після її проведення, за відсутності підозрюваного та без зазначення всіх осіб, які залучені до проведення такої слідчої дії. Зазначені обставини стосуються і протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспорних телекомунікаційних мереж, аудіо контролю особи. Звертає увагу, що за даними протоколів, їх було складено 24.10.2017 року, тобто, до внесення відомостей до ЄРДР.

Після отримання дозволу на проведення НСРД, у порушення вимог ст. 107, 110 КПК України не винесено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів з зазначенням ідентифікаційних ознак таких засобів.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять підтвердження того, що надані до суду носії інформації з фонограмами негласних слідчих (розшукових) дій є первинними, тому не є оригіналами. При проведенні експертизи фонограм не розглядалося питання їх достовірності та наявності в них ознак будь-якого зовнішнього втручання або редагування.

Оперативні працівники ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , в силу положень ст. 266 КПК України та Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 р., не були наділені повноваженнями на відтворення в протоколах змісту розмов, які містяться на носіях інформації.

Протокол огляду мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4х», який належить ОСОБА_11 є недопустимим доказом, так як огляд даного речового доказу було проведено 05.10.2018 року, в той час як його було надано 01.10.2018 року. Огляд проводився за відсутності ОСОБА_11 та інших осіб, в тому числі і спеціаліста, які б могли засвідчити відповідність цієї слідчої дії. В даному випадку, не виключається можливість спотворення та підміни відомостей з мобільного телефону. Достовірність відомостей та вміст мобільного телефону не перевірений експертним шляхом.

Звертає увагу, що суд 1 інстанції на порушення вимог ст. 23 КПК України не досліджував грошові кошти, які визнані речовими доказами, та є предметом злочину. Також у справі відсутні відомості щодо походження таких грошей та законність іх доручення до матеріалів кримінального провадження. При використанні в ході слідчого експерименту пакет і поміщені до нього грошові кошти не були помічені спеціальними хімічними речовинами для подальшого зняття змивів з рук та проведення експертиз з метою встановлення, чи доторкався ОСОБА_8 до підкинутого пакету.

Крім того, з пакету не було знято відбитки пальців та не проведено дактилоскопічну експертизу з метою встановлення осіб, які до нього торкалися. За відсутності таких даних, на думку захисника, сумнівним є те, що ОСОБА_8 знав про передачу йому грошових коштів від ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду 1 інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що висновок суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами.

Зазначила, що до повноважень обвинуваченого не входить видання та підписання наказів про виплату винагороди державним виконавцям. Вказане впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_8 , оскільки він не був уповноважений на жодну дію щодо виплати винагороди напряму не підпорядкованому йому державному виконавцю і не міг вплинути на підставі свого становища на начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_13 чи інших осіб, які безпосередньо нараховували та виплачували винагороду державному виконавцю.

Докази, на які посилається сторона обвинувачення, могли б бути підставою для кваліфікації дій її підзахисного за ст.364 КК України, як зловживання владою чи службовим становищем, але таке обвинувачення ОСОБА_8 не висувалось.

Послалась на відсутність доказів на підтвердження в діях ОСОБА_8 такої кваліфікаційної ознаки як вимагання.

Зазначила, що показання допитаних у судовому засіданні свідків - працівників Управління юстиції, не підтверджують, а навпаки, спростовують вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вказала на упереджений, однобічний та необ`єктивний судовий розгляд кримінального провадження, порушення права обвинуваченого на захист та порушення принципу безперервності судового розгляду.

В запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту прокурори вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили в задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити з викладених в них підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та його захисників, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав. Наполягав на тому, що ніяких грошових коштів у ОСОБА_11 він не вимагав, а всі дії останньої - це провокація під контролем працівників СБУ, щоб сфабрикувати відносно нього кримінальну справу.

Разом з тим, показання обвинуваченого щодо непричетності до вчиненого повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 суду 1 інстанції повідомила, що з 2017 року працює заступником начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС. Розподіл виконавчих проваджень у відділі здійснюється автоматизовано. 31.05.2018 року їй на виконання передано виконавче провадження про стягнення з ТОВ «Пожмашина» заборгованості на суму понад 9000000 грн. За виконання провадження, їй як виконавцю передбачалась винагорода, у розмірі 2 відсотки від суми стягнення. 06.06.2018 їй зателефонував начальник Управління ДВС в Чернігівській області ОСОБА_8 , який поцікавився провадженням про стягнення з ТОВ «Пожмашина» великої суми заборгованості. 15.06.2018 року, близько 20 години, він по телефону призначив їй зустріч у м. Прилуки, біля міськради. Під час зустрічі ОСОБА_8 запропонував 50% винагороди віддати йому. Сказав, якщо вона не погодиться, то виконавче провадження буде передано до іншого відділу. Вона нічого не пообіцяла, але зрозуміла натяки обвинуваченого. Розуміючи, що ОСОБА_8 незаконно вимагає в неї неправомірну вигоду, вона звернулася із відповідною заявою до Служби безпеки України. На початку серпня 2018 року вона винесла постанову про закінчення виконавчого провадження. Через декілька днів у м. Прилуки приїздило керівництво з Головного ТУЮ в Чернігівській області, серед яких був і ОСОБА_8 . Останній відвідав відділ ДВС і цікавився вказаним виконавчим провадженням. ОСОБА_11 повідомила, що закрила його, в зв`язку з повним виконанням. Сума боргу була зменшена судом касаційної інстанції, відповідно і мала бути менша сума винагороди державного виконавця. 24.09.2018 року увечері їй зателефонував ОСОБА_8 і домовився про зустріч біля її будинку. Вона погодилась і близько 21-ї години між ними відбулась зустріч, під час якої обвинувачений нагадав їй про необхідність віддати йому 50% винагороди, в сумі 35000 грн., а також обрав місцем зустрічі в`їзд до м. Ніжина, зі сторони с. Вертіївка. Вона змушена була погодитись, бо ОСОБА_8 натякнув, що винагороду вона могла не отримати взагалі, якби не його сприяння. Вони зустрілися в обумовленому місці 29.09.2018 року, близько 06 години ранку. ОСОБА_11 сіла на заднє сидіння автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_8 , та залишила грошові кошти у сумі 35000 грн., про які вони домовлялися, на сидінні автомобіля. Також пояснила, що після надходження до неї виконавчого провадження, ОСОБА_8 з червня 2018 року неодноразово телефонував їй в різний час і з трьох різних номерів. Крім того, ним була винесена постанова про перевірку вказаного виконавчого провадження, в ході якої ніяких порушень у діях ОСОБА_11 виявлено не було.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту показань свідка ОСОБА_11 встановлено, що вона чітко вказала за що вона передала обвинуваченому неправомірну вигоду, саме за не вчинення перешкод для отримання останньою передбаченої законодавством винагороди. При цьому, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови від його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 від ОСОБА_11 до іншого відділу. Також свідок повідомила, що прохання надати неправомірну вигоду надійшло від ОСОБА_8 ще до подання нею відповідної заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування.

Показання даного свідка є послідовними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються протоколами слідчих дій, достовірність змісту яких свідком ОСОБА_11 не заперечувалась.

Так, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в період з 17.08.2018 по 29.09.2018, отримано фактичні данні, а саме: телефонну розмову 24.09.2018 року, о 20.26 год., між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , під час якої обвинувачений ініціював зустріч з ОСОБА_11 , а остання пояснювала місце, де її можна знайти та телефонну розмову 26.09.2018 року, о 14.14 год., між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , під час якої останній повідомляє ОСОБА_11 про те, що в неї буде винагорода понад 90 тисяч гривень.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи від 25.10.2018 року та диску DVD-R №1151/14/285 від 01.10.2018, було зафіксовано розмову 24.09.2018 між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , яка відбулася поза межами їх робочих місць, на початку якої обвинувачений одразу ж вимагає у неї віддати телефон, на що ОСОБА_11 повідомляє, що він вимкнений, хоча вона чекає дзвінка від чоловіка, який перебуває в зоні АТО та хвилюється. Після цього ОСОБА_8 повідомляє про погодження ним заяви ОСОБА_11 на отримання винагороди держвиконавця, та ними обговорюється сума, яку має отримати остання. При цьому обвинувачений озвучує фразу: «це виходить 35», виходячи з суми 70200 грн. ОСОБА_11 погоджується з ним фразою: «як Ви скажете, тим паче зараз у такому стані, що готова погодитися на все, що хочеш. Пробачте, що я так, скільки скажете, стільки і буде» (продовжує плакати). При цьому обіцяє віддати гроші з отриманої в зарплату винагороди. ОСОБА_8 заспокоює її фразою «та ну, ОСОБА_21 , ми з тобою розмовляли, то таким чином, що ну дивись, я не буду казати, могло би не бути зовсім нічого, зовсім нічого». На що ОСОБА_22 повідомляє, що розуміє це. Далі з розмови вбачається, що ОСОБА_8 намагається встановити місце передачі грошей, називаючи населенні пункти, куди буде мати змогу ОСОБА_11 під`їхати, та зупиняється на напрямку в бік м. Ніжина, поблизу с. Вертіївка, на що ОСОБА_11 дає згоду. Крім того, як убачається з діалогу, обвинувачений з`ясовував у ОСОБА_11 можливість віддати гроші особистими заощадженнями, на що остання повідомила, що вона нічого немає через сімейні обставини. В кінці діалогу ОСОБА_11 запевняє ОСОБА_8 , що віддасть обумовлені грошові кошти, бо не збирається звільнятися і буде працювати.

За змістом постанови Генеральної прокуратури України від 27.09.2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту прийнято рішення про проведення спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 з метою перевірки його намірів та спостереження за його поведінкою з залученням громадянки України ОСОБА_11 , яка надала добровільну згоду на конфіденційне співробітництво.

За даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2018 року встановлено, що на виконання постанови Генеральної прокуратури від 27.09.2018 року, в присутності двох понятих, у службовому автомобілі, припаркованому поблизу готелю за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Батюка, 1, проведено огляд та вручення банкнот номіналом по 100, 200, 500 грн в загальній кількості 152 штуки, на загальну суму 35000,00 грн, з зазначенням номіналу грошових купюр, їх серії та номерів. При цьому після огляду вказаних грошових коштів загальною сумою 35000,00 грн вручені ОСОБА_11 для подальшого використання з метою отримання фактичних даних щодо вимагання від неї грошових коштів як неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_8 . Також індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів були зафіксовані протоколом огляду та вручення грошових коштів від 29.09.2018 року шляхом фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр.

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео- контролю особи від 25.10.2018 та диском DVD-R №1152/14/285 від 01.10.2018, було зафіксовано аудіозапис зустрічі ОСОБА_23 і ОСОБА_8 при в`їзді в м. Ніжин, під час якої обвинувачений запропонував ОСОБА_23 сісти в авто та поїхати на каву. ОСОБА_23 , пославшись на брак часу, а також, що її чекав водій, відмовилась від кави і поклала гроші з фразою: «Тут все як ми домовлялися».

Протоколи складено відповідно до вимог КПК України. Відео та аудіоозаписи узгоджуються з усіма матеріалами кримінального провадження та показаннями свідка ОСОБА_11 . Підстав вважати, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дії та оформлення результатів їх проведення було здійснено з порушенням процесуального законодавства, що тягне визнання доказів недопустимими, колегія суддів не вбачає.

Згідно з ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи, порядок залучення до НСРД регулюється ст. 275 КПК України, відповідно до якої під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так, питання недопустимості доказів, які здобуті за результатами НСРД, через те, що в них не зафіксовано хід проведення цієї дії, не зазначено її перебіг, технічні характеристики обладнання, внаслідок чого було нібито порушено вимоги ст.ст. 251, 252, 266 КПК України, на думку апеляційного суду, є довільним трактуванням стороною захисту вимог вказаних норм закону і не є підставою для визнання їх недопустимими.

Водночас, на думку колегії суддів апеляційного суду, те, що протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в період з 17.08.2018 р. по 29.09.2018 року датовані 2017 роком, тобто, до внесення відомостей до ЄРДР, є механічною опискою і не є підставою для визнання даних протоколів слідчої дії недопустимими доказами, тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині також є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням і протокол НСРД з порушенням вимог ч. 4 ст. 271 КПК України складено за відсутності особи, стосовно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, то апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, залучена до НСРД ОСОБА_11 , вийшовши 29.09.2018 року близько 06-00 год. з транспортного засобу, в якому перебував обвинувачений, залишила місце вчинення обвинуваченим злочину. Надалі предмет неправомірної вигоди у виді грошових коштів, які були заздалегідь ідентифіковані, виявлено та вилучено саме під час обшуку цього ж транспортного засобу, який розпочався того ж дня після 06-00 год.

Отже, за таких обставин, наявні у кримінальному провадженні матеріали не дають підстав для твердження, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_8 не суперечить нормам КПК України, на чому наголошує сторона захисту.

Що стосується посилання сторони захисту про не встановлення походження грошових коштів в сумі 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 та були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, то колегією суддів встановлено наступне.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2018 року вбачається, що грошові кошти для проведення негласної слідчої (розшукової) дії були отримані співробітниками ГУ БКОЗ СБ України від ФЕУ СБ України на підставі відповідних документів та є власністю держави. При цьому було зафіксовано індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр.

Використання зазначених коштів під час проведення негласної слідчої розшукової дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД. Окрім іншого, норми чинного кримінального процесуального закону не містять будь-яких заборон про можливість використання таких коштів під час проведення негласної слідчої розшукової дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту. Походження коштів, які були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які потім були вручені ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_8 як неправомірна вигода, взагалі не має жодного значення в контексті обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, адже надання цих коштів підтверджено протоколами слідчих дій, які були заздалегідь ідентифіковані та надалі виявлені в автомобілі обвинуваченого. Тому зазначений аргумент захисника колегія суддів вважає непереконливим.

Доводи сторони захисту про те, що вказані грошові кошти не були помічені спеціальними хімічними речовинами для подальшого зняття змивів з рук та проведення експертиз, в тому числі і щодо відбитків пальців з пакету, який підкинули обвинуваченому, з метою встановлення осіб, які до нього торкались, є безпідставними, так як факт виявлення ідентифікованих та вручених грошових коштів у транспортному засобі обвинуваченого сторона захисту не заперечує.

Даними протоколу обшуку від 29.09.2018 року та переглянутим відеозаписом даної слідчої дії встановлено, що під час обшуку автомобіля марки «TOYOTA RAV-4», р.н. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_24 та знаходиться у користуванні ОСОБА_8 , на підлозі перед заднім пасажирським сидінням з правої сторони виявлено поліетиленовий пакет з візерунком, в якому знаходяться грошові кошти, купюри номіналом: 500 гривень в кількості 45 штук, 200 гривень - 18 купюр, 100 гривень - 89 купюр, скріплені у пачку за допомогою гумки, на загальну суму 35000 грн., які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду та вручення ОСОБА_11 грошових коштів від 29.09.2018 року та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2018 року. Також під час обшуку зазначено автомобіля, у сумці, на передньому сидінні, серед іншого виявлено мобільний телефон марки «IPhone», в якому знаходиться сім-картка НОМЕР_1 .

Допитані в якості свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 суду 1 інстанції показали, що в вересні 2018 року працівники СБУ запропонували їм бути понятими. Запросили до авто, показали гроші, які вони перерахували, заповнили папери, поставили підписи, звірили оригінал і копії грошових коштів. Гроші були купюрами по 200, 100 та 500 гривень, всього - 35 000 грн. Грошові кошти передали жінці. Пізніше вони також були присутні в якості понятих, коли поблизу с. Вертіївка, Ніжинського району, в салоні автомобіля, яким керував ОСОБА_8 , на сидінні, знайшли грошові кошти. Всі дії фіксувались на камеру, гроші перерахували, переписали номінали, серії і номери.

Протоколами огляду від 15.11.2018 року зафіксовано огляд оптичних дисків, вилучених 05.11.2018 року під час тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ Україна» та ТОВ «лайфселл», якими встановлено, що між абонентом номеру телефону НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 , з абонентом номеру телефону НОМЕР_2 здійснено 157 телефонних з`єднань, перше з яких здійснено 02.06.2018 року о 10:23:12, останнє - 28.09.2018 року 16:25:04. Також у період часу з 01.06.2018 року до 29.09.2018 року з номеру телефону НОМЕР_5 , що належить співробітниці Управління ДВС ГТУЮ в Чернігівській області ОСОБА_27 , здійснено одне телефонне з`єднання з абонентом номером телефону НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_11 а саме: 06.06.2018 року тривалістю 491 сек., ІМЕІ кінцевого абонента НОМЕР_7 , також встановлено, що у вказаний період часу між абонентом номеру телефону НОМЕР_5 здійснено двадцять два телефонних з`єднання з абонентом номеру телефону НОМЕР_1 між абонентом номеру телефону, перше з яких здійснено 12.06.2018 о 10:47, останнє -28.09.2018 року о 10:29. Тобто, встановлено, що ОСОБА_8 протягом зазначеного періоду спілкувався з ОСОБА_11 , телефонувавши останній з різних телефонних номерів, що підтвердили в судовому засіданні суду 1 інстанції свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_14 , які надавали обвинуваченому свої телефони для здійснення дзвінків ОСОБА_11 .

Під час огляду речового доказу 05.10.2018 року з фототаблицями та диском CD-R встановлено, що у мобільному телефоні марки «Хіаоmі» моделі «RedMi 4х», який належить ОСОБА_11 та наданий нею добровільно, записано контакти з прізвищем « ОСОБА_8 », з яким відбулися наступні з`єднання: « ОСОБА_8 », якому відповідає номер телефону НОМЕР_1 , з яким ОСОБА_11 мала телефонні з`єднання, а також обмін текстовими повідомленнями у програмі «Viber», при цьому, встановлено, що частина повідомлень у вказаній програмі видалена контактом « ОСОБА_8 ». « ОСОБА_8 Інш. 1», якому відповідає номер НОМЕР_2 , що належить начальнику (на той час) Ріпкинського районного відділу ДВС ОСОБА_14 , з яким у ОСОБА_11 відбулось одне вхідне телефонне з`єднання 24.09.2018 року о 20 год. 25 хв. тривалістю 1 хв. 36 сек. «ОСОБА_8 Інш. Номер», якому відповідає номер НОМЕР_5 , що належить співробітниці Управління ДВС ГТУЮ в Чернігівській області ОСОБА_27 з яким у ОСОБА_11 відбулось одне вхідне телефонне з`єднання 06.06.2018 року о 9 год. 17 хв. тривалістю 8 хв. 10 сек. Крім того, у галереї виявлено скріншоти екрану, на яких зафіксований повний текст обміну текстовими повідомленнями між ОСОБА_11 та контактом « ОСОБА_8 .

Огляд належного ОСОБА_11 мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «RedMi 4х» проведено з дотриманням вимог ст. ст. 223, 237 КПК України, тому твердження апелянтів про протилежне не заслуговує на увагу. Також сторона захисту не навела аргументів як саме відсутність свідка ОСОБА_11 під час проведення цієї слідчої дій могла позначитись на результатах такого огляду. Крім того, ОСОБА_11 не висловлювала зауважень чи заперечень щодо змісту вказаного протоколу.

Також є необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що достовірність відомостей, які містяться у мобільному телефоні ОСОБА_11 не перевірялись експертним шляхом, що фактично не виключає можливості втручання в нього, підміни чи спотворення інформації, яка там міститься. Така аргументація не відповідає нормам КПК України, жодна з яких не покладає обов`язку на орган досудового розслідування у кожному випадку звертатися до експерта для одержання висновку судової компютерно-технічної експертизи оглянутого мобільного телефону у певному кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів, у вищевказаних протоколах слідчих дій та доданих до них носіях, на яких наявні відео- та аудіозаписи, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, у їх сукупності відображено всю необхідну інформацію, яка стосується результатів проведення слідчих дій, перебіг проведення таких дії безперервно фіксувалися на носіях інформації, встановлені внаслідок таких дій докази узгоджуються між собою та з матеріалами справи, тому доводи сторони захисту про те, що надані аудіо-, відеозаписи є частковими і частину фрагментів видалено, що, на їх думку, впливає на доведеність винуватості обвинуваченого, є необґрунтованими.

Висновком експертизи Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 14.02.2019 року №121/4 встановлено, що усне мовлення ОСОБА_8 присутнє в розмові, зафіксованій у файлі «rec 00000. mp3» на оптичному диску DVD-R марки «МАГР» номер L140129711:42, позначеному рукописним написом «№ 1151/14/285 від 1.10.18». Методами лінгвістичного аналізу встановлено, що усне мовлення ОСОБА_8 присутнє в розмові зафіксованій у файлі «rec 00000. mp3» на картці пам`яті micro SD марки «EХЕLЕRАМ», номер 17011- 1108В, позначеній рукописним написом «3099». Методами технічного аналізу встановлено, що усне мовлення ОСОБА_8 присутнє в розмові зафіксованій у файлі «НОМЕР_10-2018.09.26-14.15.8-71.wav» на оптичному диску DVD+R марки «Verbatim» номер РАР631VL10210133 3, позначеному рукописним написом «Р.№ 2795/2 18.09.18 р.». Методами технічного аналізу встановлено, що усне мовлення ОСОБА_8 присутнє в розмові зафіксованій у файлі «НОМЕР_9-2018.09.26-14.15.6-91.wav» на оптичному диску DVD+R марки «Verbatim» номер РАР631VL10210134 4 позначеному рукописним написом «Р.№ 2795/3 18.09.18 р.». Слова та фрази, що належать ОСОБА_8 в розмовах зафіксованих у файлі «rec 00000. mp3» на оптичному диску позначеному написом «№1151/14/285 від 1.10.18»; у файлі «rec 00000. mp3» на картці пам`яті позначеній написом «3099», у файлі «НОМЕР_10-2018.09.26-14.15.8-71.wav» на оптичному диску позначеному «Р.№ 2795/2 18.09.18 р.». у файлі «НОМЕР_9-2018.09.26-14.15.6-91.wav» на оптичному диску позначеному «Р № 2795/3 18.09.18 р», у копіях протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо контролю особи, вн. № 3/1-4634т від 25.10.2018; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, реєстр № 14/1/1-11852 від 24.19.2017; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, реєстр № 14-1/1-11853від 24.10.2017 позначені індексом « ОСОБА_8 ». Зміст вказаних розмов у копіях протоколів загалом встановлено вірно.

Твердження захисника ОСОБА_6 , що суд 1 інстанції поклав в основу вироку зміст аудіо, відеозаписів, при цьому не спростував доводи захисника, що досліджені судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Так, згідно з вимогами ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, серед іншого, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

У чинному КПК використовуються такі терміни як «дублікат документа» (частина 4 статті 99 КПК) та «копія документа».

З огляду на «Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004», якому надано чинності наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики України від 28.05.2004 року № 97 «Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31.03.2004 р. № 59 та скасування нормативних документів» (далі - ДСТУ 2732:2004).

Відповідно до пунктів 3.10, 3.14 ДСТУ 2732:2004 копія (документа) - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак; дублікат оригіналу (службового документа) - це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу. Тобто, терміни «копія» і «дублікат» не є синонімічними.

Разом з тим, слід зазначити, що КПК України у частині 4 статті 99 надає автономне визначення поняття «дублікат документа» як документа, виготовленого таким самим способом, як і його оригінал.

Отже, для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, а термін «дублікат документа» - за частиною 4 статті 99 КПК України.

Враховуючи, що під документом, як джерелом доказів, законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2,3 ч.2 ст.99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання, зокрема для приєднання до матеріалів кримінального провадження дублікатів звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.

Крім того, відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження DVD, CD диски з відеозаписом та аудіо записом обставин події були виготовлені, у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Отже, записаний на оптичний диск - носій інформації, електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Відтак, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, вказані аудіо- та відеозаписи є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

З огляду на вищенаведене, не заслуговують на увагу і доводи апелянтів про неврахування судом як доказу наданого стороною захисту листа КНДІ №12309-20 від 18.09.2020, згідно якого на спеціальних технічних засобах зняття інформації «Сафарі HD» та «АС309N» не здійснюється фіксація відео- та аудіоінформації на оптичні диски стандарту DVD, CD, що також, на думку захисників, підтверджує те, що досліджені місцевим судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями.

Також є безпідставними твердження сторони захисту про те, що відомості, які містяться у висновку Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 14.02.2019 року №121/4, є недопустимими доказами, оскільки зразки голосу обвинуваченого були отримані з порушенням вимог статей 245, 274 КПК України, тобто без відповідної ухвали суду, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод в розумінні ст. 87 КК України.

Так, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2018 року призначено фоноскопічну експертизу у вказаному кримінальному провадженні.

Для дослідження експертам було направлено, зокрема, копії протоколів за результатами проведення НСРД, копії протоколу допиту підозрюваного, копії протоколу огляду мережі Інтернет, оптичні диски та карти пам`яті, які є додатком до цих протоколів, на яких містилися зразки голосу ОСОБА_8 та які були отримані слідчим за правилами та у порядку, визначеному КПК України. При цьому колегія суддів наголошує, що КПК України не вимагає від слідчого здійснювати збирання доказів виключно шляхом отримання тимчасового доступу до них. Крім того, протоколи слідчих дій та протокол допиту був у розпорядженні слідчого. Протоколи НСРД та протоколи слідчих дій, визнані судом першої інстанції допустимими доказами, виходячи з того, що вони отримані у спосіб та порядок, визначений КПК України, з чим погоджується і колегія суддів. Оптичні диски та карти пам`яті із записом допиту підозрюваного та взяті із мережі Інтернет, на яких зафіксовані зразки усного мовлення ОСОБА_8 також отримані у процесуальний спосіб, та є умовно-вільними зразками та використані експертами, як зразки усного мовленні обвинуваченого під час проведення експертизи. Відібрання зразків голосу обвинуваченого для експертного дослідження, на думку колегії суддів, не призвело до звуження прав сторони захисту, та не вплинуло на проведення експертизи і її висновки.

Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, експертні служби СБ України. Отже, порушень у тому, що експертиза була проведена саме Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз при СБ України, який належить до експертної служби СБУ, суд апеляційної інстанції не убачає, адже переконливих аргументів, які би вказували на необ`єктивність експертизи, сторона захисту не навела.

Сторона захисту, посилаючись на Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Міністерством юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, стверджує, що обсяг та технічні властивості порівняльних зразків голосу ОСОБА_8 є недостатніми для проведення дослідження, проте таке не заслуговує на увагу, так як експертами Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз під час проведення вище зазначеної експертизи використовувалася Методика кримінального дослідження матеріалів і засобів звуко- та відеозапису та Методичні рекомендації «Основи фонетичного аналізу під час проведення криміналістичного дослідження усного мовлення українськомовних дикторів». При цьому зі змісту експертизи встановлено, що наданий у розпорядження експертам обсяг інформації, в тому числі і зразки усного мовлення обвинуваченого, є достатнім для проведення дослідження.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченими інкримінованих кримінальних правопорушень.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст.368 КК, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст.368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

Відтак, поза розумним сумнівом було доведено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальником Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, обіймаючи в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій категорії «Б» посад державної служби та відповідно до приміток ст.ст.364 та 368 КК України та ст.6 Закону України «Про державну службу», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав шляхом вимагання, неправомірну вигоду в сумі 35000 грн. від ОСОБА_11 за не вчинення перешкод для отримання останньою передбаченої законодавством винагороди. При цьому, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови від його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 від ОСОБА_11 до іншого відділу.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суд 1 інстанції, оцінивши наявні у справі докази, встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди за не вчинення перешкод для отримання ОСОБА_11 передбаченої законодавством винагороди надходила саме від ОСОБА_8 , а у разі відмови ОСОБА_11 працювати на умовах обвинуваченого, останній умисно створюватиме несприятливі умови щодо передачі виконавчого провадження №56508165 від ОСОБА_11 до іншого відділу. З таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 створив такі умови, за яких ОСОБА_11 була вимушена надавати неправомірну вигоду для захисту своїх інтересів. Зокрема, ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 15.06.2018 року у м. Прилуки, Чернігівської області, розуміючи, що вона перебуває у службовій залежності від нього, поставив перед нею вимогу, якщо вона хоче отримати передбачені законодавством кошти, то повинна буде віддати йому 50 % від отриманої винагороди. При цьому, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови від його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 вiд ОСОБА_11 до іншого відділу, та надав їй час для роздуму. У подальшому, не дочекавшись відповіді ОСОБА_11 , обвинувачений, демонструючи реальність своїх погроз, підписав та 18.06.2018 направив до Прилуцького міськрайонного вiддiлу ДВС постанову про перевірку виконавчого провадження № НОМЕР_8. При цьому ОСОБА_11 надала неправомірну вигоду обвинуваченому з метою не вчинення ним дій, що призвели б до неотримання нею винагороди державного виконавця. В даному випадку апеляційний суд вважає, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17.07.2019 року за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факту наявності в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки щодо вимагання неправомірної вигоди.

Також з вказаних вище підстав колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що з НСРД лише убачається нагадування обвинуваченого про необхідність внесення змін до декларації про майновий стан ОСОБА_11 , а не вимагання неправомірної вигоди.

Враховуючи ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони вчиненого обвинуваченим діяння, визнання ОСОБА_11 потерпілою у зазначеному кримінальному провадженні в розумінні ст. 55 КПК України, про що зазначає сторона захисту, свідчить про невірне трактування останніми вимог закону.

Посилання апелянтів на показання свідків, які спростовували покази свідка ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 був її безпосереднім керівником, є безпідставним та свідчить про довільне тлумачення ними пояснень свідків, допитаних під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, допитані в місцевому суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 дали показання про те, що саме ОСОБА_8 погоджував подання про виплату ОСОБА_11 винагороди державного виконавця.

Зокрема, допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_29 (начальник Прилуцького міськрайонного відділу ДВС) показала, що у 2018 році до відділу на виконання надійшов судовий наказ про стягнення з ТОВ «Пожмашина» 9000000 грн. заборгованості, а потім в судовому порядку суму було зменшено до чотирьох мільйонів гривень. Зазначене судове рішення через автоматизовану систему документообігу було передано на виконання ОСОБА_11 . Через деякий час начальник Управління ДВС ОСОБА_8 витребував вказане виконавче провадження для перевірки. В ході перевірки жодних порушень у діях ОСОБА_11 не було встановлено, тобто підстав для притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності також не було. Крім того ОСОБА_11 їй повідомляла про те, що ОСОБА_8 телефонував до неї, коли вона перебувала у відпустці.

Свідок ОСОБА_30 у судовому засіданні суду 1 інстанції показала, що була куратором Прилуцького ДВС. Нею погоджувалась заява про виплату винагороди та подання про виплату винагороди ОСОБА_11 по виконанню виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина». Дане виконавче провадження витребовувалось з ініціативи Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області для перевірки. Було виявлено допущення порушення строків виконання, але вони були незначні і не потягнули негативних наслідків.

Крім того, на те, що обвинувачений був прямим керівником ОСОБА_11 та міг особисто притягнути її до дисциплінарної відповідальності, вказують наступні факти.

Підпунктами 2 та 22 п.10 Положення про Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, затвердженим наказом Головного ТУЮ у Чернігівській області від 27.04.2016, передбачено, що начальник Управління в порядку організації роботи з питань реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень судів має право (уповноважений) доручити виконання виконавчих дій іншому підрозділу (відділу) ДВС.

Підпункт 10 п.10 вищевказаного Положення закріплює повноваження начальника Управління ДВС Головного ТУЮ в Чернігівській області ініціювати питання притягнення працівників ДВС до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з п. 11 Постанови КМУ від 08.09.2016 №643 «Про затвердження порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця», винагорода не виплачується, якщо державного виконавця притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв`язку із здійсненням виконавчого провадження, за яким подано заяву про виплату винагороди, або його дії (рішення) чи бездіяльність визнано неправомірними.

Пунктами 12, 13 зазначеної Постанови КМУ №643 передбачено, що погоджені безпосереднім керівником заява або подання про виплату винагороди державному виконавцю подаються для погодження начальнику управління ДВС головного територіального управління юстиції в областях, який погоджує їх у разі достатності та обґрунтованості підстав для виплати винагороди.

Допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_29 (начальник Прилуцького міськрайонного відділу ДВС) повідомила, що ОСОБА_8 , як начальник Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, міг передати виконавче провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина»» до іншого відділу ДВС. У такому випадку ОСОБА_11 не отримала б винагороду державного виконавця. Крім того, повідомила про існування випадків, коли на підставі рішень керівника Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області виконавче провадження передавались з одного відділу ДВС до іншого.

Також, як показав у суді 1 інстанції свідок ОСОБА_31 , який станом на червень-вересень 2018 року був заступником начальника Управління ДВС ГТУЮ у Чернігівській області, у разі виявлення порушень у діях держаного виконавця ОСОБА_11 , ОСОБА_8 міг ініціювати питання про притягнення її до дисциплінарної відповідальності; міг змінити виконавця у виконавчому провадженні. Наявність порушень у діях державного виконавця є підставою для невиплати йому винагороди. Якщо будь-яка дія державного виконавця у конкретному виконавчому провадженні була визнана незаконною, то ОСОБА_8 міг не погодити подання про виплату винагороди державного виконавця.

З обставин кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 як керівник найвищого рівня по лінії Державної виконавчої служби в Чернігівській області своєю постановою №26/02/36/18 від 18.06.2018 про проведення перевірки законності виконавчого провадження, витребував для перевірки з Прилуцького відділу ДВС матеріали виконавчого провадження № НОМЕР_8.

За результатами перевірки виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина»» обвинуваченим як начальником Управління ДВС в Чернігівській області 22.06.2018 винесено постанову №26/02/36/18, якою зафіксовано порушення в діях державного виконавця ОСОБА_11 у вказаному виконавчому провадженні.

У разі встановлення порушень ОСОБА_8 був уповноважений ініціювати питання про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності або ж - передати виконавче провадження до іншого підрозділу ДВС, у результаті чого вона взагалі б не отримала винагороду державного виконавця.

Таким чином, ОСОБА_8 згідно Положення про ДВС і Постанови КМУ №643 був уповноважений не погодити заяву ОСОБА_11 про виплату їй винагороди державного виконавця, міг ініціювати питання про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності. Тобто, він міг вчинити дії, що призвели б до неотримання ОСОБА_11 винагороди державного виконавця.

З вищенаведених підстав не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що судом 1 інстанції не встановлено та не доведено, що ОСОБА_8 вчинив дії або не вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 із використанням наданого йому службового становища.

Посилання сторони захисту на те, що до повноважень ОСОБА_8 не входить видання та підписання наказів про виплату винагороди державним виконавцям та він не був уповноважений на жодну дію щодо виплати винагороди напряму не підпорядкованому йому державному виконавцю і не міг вплинути на підставі свого становища на начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_13 чи інших осіб, які безпосередньо нараховували та виплачували винагороду державному виконавцю, також не заслуговують на увагу з врахуванням вище зазначеного. В даному випадку є необґрунтованими твердження захисників про кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 364 КК України, як зловживання владою чи службовим становищем.

Доводи про те, що обвинувачений не знав та не бачив, як йому ОСОБА_11 залишила кошти в автомобілі спростовуються протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якими встановлено, що під час заздалегідь обумовленої обвинуваченим зустрічі з ОСОБА_11 , в ранковий час, відбулась протягом кількох секунд,у ході якої ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обмінялись лише кількома фразами. Після того, як ОСОБА_11 поклала пакет з грошима, сказавши: «Тут все, як ми домовлялись», обвинувачений при цьому відповів: «Да ну, я не в курсі про що Ви», свідчить про умисел і обізнаність обвинуваченого про передачу йому неправомірної вигоди. Також колегією суддів враховується поведінка ОСОБА_8 , зокрема щодо вчиняв активних дії на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , після отримання нею винагороди, в той час як остання намагалась уникнути таких зустрічей. При спілкуванні з ОСОБА_11 неодноразово телефонував їй з різних номерів та видаляв усі повідомлення, направлені ним їй у месседжер Viber, що свідчить про усвідомлення ним своєї неправомірної поведінки та ретельне маскування, що притаманне поведінці особи, яка вчиняє інкримінований обвинуваченому злочин.

Також сторона захисту стверджує про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів з процесуальних підстав, зокрема внаслідок здійснення досудового розслідування не уповноваженим органом, до якого кримінальне провадження надійшло з порушенням правил підслідності.

Дійсно, відповідно до приписів ст. 216 КПК України підслідність з розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, серед іншого, статтею 368 КК України, віднесено до компетенції слідчих органів Національної поліції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою заступника Генерального прокурора України від 10.07.2018 досудове розслідування кримінального провадження №42018000000001678 від 09.07.2018 року, яке на той час розслідувала Генеральна прокуратура України, доручене слідчим Головного слідчого управління СБУ.

На думку сторони захисту, зазначена постанова заступника Генерального прокурора України є незаконною, так як ОСОБА_8 , який обіймає посаду державного службовця категорії «Б», не входить до визначеного у ч. 4 ст. 216 КПК України переліку осіб, щодо яких досудове розслідування проводиться органами державного бюро розслідувань, що призвело до безпідставної передачі кримінального провадження іншому органу, здійснення досудового розслідування не уповноваженими особами і в кінцевому рахунку мало призвести до визнання усіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

Як убачається зі змісту постанови заступника Генерального прокурора України від 10.07.2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, вона складена із дотриманням приписів ст. 110 КПК України, містить вступну, мотивувальну та резолютивну частини з відповідними реквізитами кримінального провадження. Серед іншого, з мотивувальної частини постанови видно, що, метою його передачі до іншого органу досудового розслідування була необхідність забезпечити досудове розслідування кримінального провадження у розумні строки.

Таким чином, при розгляді цього кримінального провадження підлягає застосуванню висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі № 756/10060/17, де зазначено, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини. З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини. З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином передача цього кримінального провадження для подальшого здійснення досудового розслідування Головним слідчим управлінням СБ України істотно обмежила права ОСОБА_8 , зокрема в порівнянні з тим становищем, в якому він перебував, якщо б його розслідували органи Національної поліції.

Оцінюючи постанову заступника Генерального прокурора України від 10.07.2018 року про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування в контексті кримінального провадження в цілому, колегія суддів зазначає, що для забезпечення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, таке рішення прокурора було обґрунтованим, а відтак наведені обставини не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав обвинуваченого.

Доводи сторони захисту щодо незабезпечення ОСОБА_8 під час судового розгляду належного та ефективного захисту є безпідставними.

Так, забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

Зі змісту журналів судових засідань убачається, що учасникам процесу оголошувався склад суду, роз`яснювалось право на відвід, процесуальні права та обов`язки, з`ясовувалась думка сторін кримінального провадження з приводу заявлених клопотань.

Також безпідставними є і доводи апелянтів про порушення порядку подання стороною обвинувачення клопотань про продовження запобіжного заходу ОСОБА_8 , зокрема, в частині невручення копій клопотань стороні захисту та відсутність доданих до клопотання матеріалів, якими прокурор обґрунтовує необхідність продовження дії запобіжного заходу. Судом 1 інстанції клопотання прокурора про продовження дії запобіжних заходів ОСОБА_8 були розглянуті у спосіб та порядок, визначений КПК України.

Посилання захисників обвинуваченого на упереджений, однобічний судовий розгляд, через необґрунтовану відмову місцевим судом стороні захисту у задоволенні клопотань про проведення експертизи відео-звукозапису від 22.07.2020 р., про повторне дослідження відео і звукозапису, про проведення слідчого експерименту - з відтворенням дій, обстановки, обставин події, яка відбувалась в темну пору доби о 06.07 годині 29.09.2018 року в автомобілі марки Тойота РАВ 4 за участю ОСОБА_8 , про повторний допит свідка ОСОБА_11 , про допит в якості свідка співробітника СБУ, є безпідставними, з огляду на таке.

Матеріалами справи встановлено, що під час розгляду кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання про проведення експертизи відеозвукозапису від 22.07.2020 року, яке судом 1 інстанції розглянуто та обґрунтовано зазначено про відсутність належних підстав для її призначення. Крім того, зважаючи на вимоги ст. ст. 22, 101, 242, 243 КПК України, сторона захисту не була позбавлена можливості вжити заходів щодо залучення експертної установи, експерта чи експертів для проведення експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, та надати такий висновок суду. Проте з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що сторона захисту скористалась таким правом.

Крім того, ухвалою Ніжинського міськрайонного суду від 21 вересня 2020 року було обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про повторне дослідження відео і звукозапису, про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , про повторний допит свідка ОСОБА_11 та про допит співробітника СБУ ОСОБА_32 , із зазначенням мотивів такого рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо клопотання про аналіз наявних у кримінальному провадженні звуковідеофайлів з участю залученого спеціаліста на предмет дат їх створення та дат можливих змін, суд зазначив, що в суді відсутній сертифікований спеціаліст, який має право на це, а належність та допустимість вказаного доказу буде проаналізована судом під час прийняття рішення по справі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозицій статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні яких засуджену визнано винуватою, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Суд 1 інстанції перевірив ймовірність провокації дій обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність такої, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки готовність обвинуваченого до спланованих дій на вчинення злочину, вказує на ймовірність вчинення ним злочину і без втручання правоохоронних органів.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що саме активні дії обвинуваченого, перебіг яких було досліджено у судовому засіданні, що полягали у прояві зацікавленості у питанні отримання ОСОБА_11 винагороди, неодноразове телефонування їй з різних телефонів та призначення зустрічі для спілкування з даного питання в позаробочий час та не на робочому місці, особисте інформування про погодження ним заяви на отримання ОСОБА_11 винагороди, неоднозначні натяки та твердження, що такої винагороди без його сприяння могло б не бути, свідчить про його активну зацікавленість в отриманні останньою винагороди держвиконавця. Здобуті під час проведення НСРД записи їх розмов підтверджують, що саме ОСОБА_8 вчиняв активні дії на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , після отримання нею винагороди. В той час як остання намагалась уникнути таких зустрічей, пояснюючи перебуванням у відпустці, вдома, а не на робочому місці, це не стало перешкодою для обвинуваченого, який призначав їй зустрічі біля Прилуцької міськради та біля будинку, де мешкала ОСОБА_11 . Крім того, поведінка ОСОБА_8 , який при спілкуванні з ОСОБА_11 неодноразово телефонував їй з різних номерів та видаляв усі повідомлення, направлені ним їй у месседжер Viber, свідчить про усвідомлення ним своєї неправомірної поведінки та ретельне маскування. Ініціатива для зустрічей та телефонних розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_23 виходила саме від обвинуваченого.

Як слідує з фактичних обставин справи, факт витребування обвинуваченим копій матеріалів виконавчого провадження № НОМЕР_8 для здійснення перевірки, не позбавляло його можливості сприяння у передачі цього виконавчого провадження на повторний розподіл, шляхом виявлення формальних порушень. Такі дії у сукупності з припущеннями, які висловлював ОСОБА_8 під час зустрічей з ОСОБА_11 , сприяли створенню у неї реального побоювання у здійсненні перешкод при отриманні нею винагороди, на яку вона мала право.

Таким чином, висновок суду 1 інстанції про відсутність провокації злочину з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_11 є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

З вказаних вище підстав є необґрунтованими висновки захисника про те, що заяву про вчинення злочину було подано 11.07.2018 року, в той час як кримінальне провадження розпочате 09.07.2018 року на підставі рапорту від 03.07.2018 про виявлення кримінального правопорушення, а зміст заяви ОСОБА_11 відтворює текст рапорту, що свідчить про наявність ознак провокації.

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

На думку колегії суддів, обвинувачення ОСОБА_8 , що було визнано судом доведеним, сформульовано в оскаржуваному вироку із зазначенням часу, місця, способу вчинення злочину, форми вини та мотиву кримінального правопорушення, у точній відповідності з вимогами ст.374 КПК України, тому доводи сторони захисту в ці частині не заслуговують на увагу.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідки, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в службовій залежності від винного та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.368 КК України, із застосуванням додаткових покарань, а також з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального рангу, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4