Окрема думка

від 24.10.2023 по справі 607/15131/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/15131/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/131/23 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.1 ст.388 КК

О К Р Е М А Д У М К А С У Д Д І

24 жовтня 2023 р. Суддя судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду ОСОБА_2

зважаючи на наявність ухвали Тернопільського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року, якою апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.388 КК України (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011) - без змін, прийнятою більшістю голосів суддів, що входять до складу колегії суддів, користуючись правом на окрему думку, наданим ст. 375 КПК України, вважаю за необхідне висловити наступне.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_3 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.388 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу.

09 червня 2022 року ухвалою Тернопільського апеляційного суду, апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_3 без змін.

Прокурор у кримінальному провадженні подав касаційну скаргу на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року.

21 березня 2023 року постановою Верховного Суду задоволено касаційну скаргу прокурора, скасовано ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_3 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України - вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження вважаю, що апеляційна скарга прокурора, подана на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_3 підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Висновки суду викладені у вироку, при мотивуванні юридичної оцінки дій ОСОБА_3 , якого суд визнав невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011), не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про його винуватість чи невинуватість.

Підставами виправдування ОСОБА_3 суд вказав, що рішення прийняті на загальних зборах ПП "Продекспорт" 19.02.2015, 04.08.2015 та 10.08.2015 не вплинуло на вартість майна частки учасника в статутному капіталі, вартісний розмір частки ОСОБА_3 не змінювався і частку він свою не відчужував, тому обвинуваченням не доведено прямого умислу обвинуваченого на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та не доведено суб`єктивної сторони складу вміненого йому кримінального правопорушення.

Проте, вивчивши та дослідивши у судовому засіданні докази у справі не можу погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011) підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та судового розгляду доказами, яким суд першої інстанції дав невірну оцінку.

Так, відповідно до статуту ПП "Продекспорт" від 2006 року засновниками ПП "Продекспорт" є ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , яким належить майно підприємства - ОСОБА_3 60 (шістдесят) %., ОСОБА_4 30 (тридцять) %., ОСОБА_5 10 (десять) %.

Як стверджують матеріали кримінального провадження, протягом 2005- 2006 років між ПП "Продекспорт" та ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України (АТ "Укрексімбанк» було укладено ряд кредитних угод на загальну суму 197 млн. 504 тис. 593 грн.

24 листопада 2009 року між ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ "Укрексімбанк") надалі - Заставодержатель, з однієї сторони, та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , надалі Заставодавці, які є майновими поручителями приватного підприємства "Продекспорт", надалі - Боржник, укладено Договір застави №6609Z29.

Відповідно до п.1.2 Договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитними договорами, передають в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% (сто відсотків) на приватне підприємство "Продекспорт", місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15а, код за ЄДРПОУ 30047671 (далі - Предмет застави), з яких корпоративні права в розмірі 10 (десять) % належать ОСОБА_5 , корпоративні права в розмірі 30 (тридцять) % належать ОСОБА_4 та корпоративні права в розмірі 60 (шістдесят) % належать ОСОБА_3 ..

Договором застави передбачено, що предмет застави залишається у володінні, користуванні і розпорядженні Заставодавців з врахуванням положень п.2.3.4, 2.4.2 цього договору (п.1.4), відчуження предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя (п.1.7, Заставодержатель має право перевіряти дійсність документів, що підтверджують право власності заставодавців на корпоративні права на ПП «Продекспорт», що є предметом застави. Перевіряти документально та фактично дійсність, наявність, розмір, стан і умови зберігання предмету застави (п.2.1.1)

Відповідно до умов договору передбачено права заставодавців по відношенню до предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).

Вказаний договір застави підписаний представниками сторін та 24.11.2009 року нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу. При цьому загальна вартість Предмету застави на дату підписання цього Договору становила 3 000,00 грн.

Надалі, 14.01.2011 року, 27.12.2012 року та 17.10.2013 року між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (АТ "Укрексімбанк") (Заставодержатель) та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (Заставодавці), які є майновими поручителями приватного підприємства "Продекспорт" (Боржник), укладено Договори про внесення змін до Договору застави №6609Z29, які нотаріально посвідчені та зареєстровані в реєстрі відповідно 14.01.2011 року за №27, 27.12.2012 року за №6496 та 17.10.2013 року за №4434.

Вказаними договорами Сторони внесли зміни до п.1.1 Договору застави, а саме в частині визначення лімітів заборгованості по забезпечених заставою Кредитних договорах та граничних термінів погашення заборгованостей, виклавши відповідні підпункти у новій редакції.

Відповідно до рішення господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року, у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно з переліченими кредитними договорами, задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та присуджено до стягнення на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за договором, а саме: 41 003 252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5 426 712,21 грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574 509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1 353 420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також - з приватного підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії AT «Укрексімбанк» в м. Тернополі, заборгованість в тому числі: 124 807 829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16 288 803 грн. 93 коп. заборгованості за несплаченими відсотками; 1 476 358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6 573 707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м.Тернополі до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено стягнути в рахунок погашення заборгованості за договором, а саме на належну ОСОБА_3 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 60 %; належну ОСОБА_4 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 30 %; належну ОСОБА_5 частку в статутному фонді ПП «Продекспорт» в розмірі 10%.

Як стверджують матеріали справи, 19.02.2015 року відбулися загальні збори учасників ПП "Продекспорт", у яких взяли участь три учасники Підприємства: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

На вказаних зборах ОСОБА_3 , в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» було прийнято ОСОБА_6 із дольовим внеском 2 700 грн., ОСОБА_7 із дольовим внеском 1 350 грн. та ОСОБА_8 із дольовим внеском 450 грн., у зв`язку з чим розмір статутного капіталу Приватного підприємства "Продекспорт" став складати 5000,00 грн.

З протоколу №19/02 від 19.02.2015 року загальних зборів учасників Приватного підприємства "Продекспорт" вбачається, що відбувся перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу став належати ОСОБА_6 , 27 % статутного капіталу став належати ОСОБА_7 , 9 % статутного капіталу став належати ОСОБА_8 , 6 % статутного капіталу став належати ОСОБА_3 , 3 % статутного капіталу став належати ОСОБА_4 та 1 % статутного капіталу став належати ОСОБА_5 .

Як стверджує акт перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29, складеного 14.07.2015 року, кількість майна, яке є предметом застави, не відповідає вимогам договору застави від 24.11.2009 року №6609Z29. Зокрема, встановлено факт зміни переліку засновників (учасників) Позичальника, та відповідно питомих часток належних Заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави (загальний обсяг корпоративних прав, що належать Заставодавцям, після змін становить 10% статутного фонду Позичальника).

З матеріалів провадження вбачається, що 04.08.2015 року відбулися загальні збори засновників (учасників) ПП "Продекспорт", у яких взяли участь всі 6 засновників Підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , сумарна кількість голосів яких складала 100%.

Як стверджує протокол №20/08 від 04.08.2015 року загальних зборів засновників (учасників) Приватного підприємства "Продекспорт" на зборах прийнято рішення про вихід ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зі складу засновників ПП "Продекспорт" та укладення договорів дарування часток у статутному капіталі Підприємства, на підставі яких право власності на частку у розмірі 4500,00 грн., що становить 90% статутного капіталу Підприємства, перейшло до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ..

Окрім того, в протоколі зазначено, що визнано частки Учасників у статутному капіталі ПП "Продекспорт" ОСОБА_3 - в розмірі 60% від статутного капіталу, що становить 3000,00 грн., ОСОБА_4 - в розмірі 30% від статутного капіталу, що становить 1500,00 грн., ОСОБА_5 - в розмірі 10% від статутного капіталу, що становить 500,00 грн..

Надалі, як стверджують матеріали провадження, 10.08.2015 року відбулися загальні збори засновників (учасників) ПП "Продекспорт", у яких взяли участь три учасники Підприємства - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

Відповідно до протоколу №21/08 від 10.08.2015 року загальних зборів засновників (учасників) ПП "Продекспорт", за результатами яких вирішено збільшити статутний капітал на 45000,00 грн. за рахунок прийняття до складу учасників ПП "Продекспорт", а саме: - ОСОБА_6 з дольовим внеском до статутного капіталу Підприємства в розмірі 27000,00 грн., ОСОБА_7 з дольовим внеском до статутного капіталу Підприємства в розмірі 13500,00 грн., ОСОБА_8 з дольовим внеском до статутного капіталу Підприємства в розмірі 4500,00 грн., у зв`язку з чим розмір статутного капіталу ПП "Продекспорт" став складати 50000,00 грн..

У протоколі також зазначено про визнання частки Учасників у статутному капіталі ПП "Продекспорт" - ОСОБА_6 в розмірі 54% від статутного капіталу, що становить 27000,00 грн,, ОСОБА_7 в розмірі 27% від статутного капіталу, що становить 13500,00 грн., ОСОБА_8 в розмірі 9% від статутного капіталу, що становить 4500,00 грн., ОСОБА_3 в розмірі 6% від статутного капіталу, що становить 3000,00 грн., ОСОБА_4 розмірі 3% від статутного капіталу, що становить 1500 грн., ОСОБА_5 в розмірі 1% від статутного капіталу, що становить 500,00 грн..

Таким чином, ОСОБА_3 , в порушення ст.17 Закону України «Про заставу», відповідно до якої Заставодавець зберігає право розпорядження заставним майном, якщо інше не передбачено законом чи договором, Заставодавець може відчужувати майно тільки за згодою заставодержателя, ст.586 Цивільного кодексу України, відповідно до якої заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатись ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, 10.08.2015 року, перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» було прийнято ОСОБА_6 із дольовим внеском 27 000 грн., ОСОБА_7 з дольовим внеском 13 500 грн, ОСОБА_8 із дольовим внеском 4 500 грн. Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_6 , 27% статутного капіталу стали належні ОСОБА_7 , 9 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_8 , 6 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_3 , 3 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_4 та 1 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_5 .

Як вбачається із п. 4.4. Статуту ПП "Продекспорт" (2006 року), який діяв на момент укладення договору застави, майно Підприємства розподілялося між Засновниками наступними часками - ОСОБА_3 - 60 (шістдесят)%, ОСОБА_4 - 30 (тридцять)%, ОСОБА_5 - 10 (десять)%.

Предметом застави за договором застави №6609Z9 від 24.11.2009 року (п. 1.2.) є належні заставодавцям 100% корпоративних прав на ПП «Продекспорт», з яких - ОСОБА_5 належать 10 % корпоративних прав, ОСОБА_3 належать 60 % корпоративних прав, ОСОБА_4 належать 30 % корпоративних прав.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заставу» застава - це спосіб забезпечення зобов`язань... В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про заставу» заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя.

Згідно до ст. 586 ЦК України заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про заставу» обов`язками Заставодавця при заставі майнових прав є, зокрема, не здійснювати уступки заставленого права; не виконувати дій, що тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості.

Пунктом 1.7. договору застави від 24.11.2009 передбачено, що відчуження Предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя, а згідно з п. 2.3.4. договору застави, заставодавці не вправі без письмової згоди заставодержателя здійснювати дії, пов`язані із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дії, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам.

У п. 2.4.2. договору застави зазначено, що заставодавець може розпоряджатися Предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою заставодержателя, а реалізувати Предмет застави може за письмовим дозволом заставодержателя з дотриманням вимог чинного законодавства України, цього Договору та Кредитного договору (п.2.4.3. договору застави).

В порушення зазначених норм закону, умов договору застави рішеннями зборів учасників Підприємства, оформлених протоколами № 19/02 від 19.02.2015 року, № 20/08 від 04.08.2015 року та № 21/08 від 10.08.2015 року, без письмової згоди заставодержателя фактично зменшено предмет застави за Договором застави від 24.11.2009 року № 6609Z29, а саме із 100 % корпоративних прав на ПП "Продекспорт" до 10 %.

Винуватість ОСОБА_3 підтверджується рапортом о/у 1 сектору ВКЗЕ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_9 від 23 серпня 2018 року про виявлений злочин, розрахунками заборгованості за кредитними договорами, укладеними між АТ "Укрексімбанк" та ПП "Продекспорт", кредитними угодами №6605К48, №18105К15/2102 від 13.07.2005 року, укладеними між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та ПП "Продекспорт" та додатковими угодами до них, кредитними договорами №6609К9 від 01.07.2009 року, №6607К23 від 05.11.2007 року, №6606К44 від 06.09.2006 року, №6606К35 від 19.07.2006 року, №660К38 від 27.07.2006 року та додатковими угодами до них, актами перевірки наявності стану та умов зберігання майна, яке є предметом іпотеки та забезпечення виконання зобов`язань ПП "Продекспорт" від 12.01.2017, 19.12.2016, 12.04.2017, 14.03.2017, 14.07.2015, 21.08.2015, 14.09.2015, відомостями щодо сплати заборгованості по кредитних угодах ПП "Продекспорт", листами директора ПП "Продекспорт" ОСОБА_3 від 04.08.2015 та 27.09.2018 адресованих керуючому філією АТ "Укрексімбанк" щодо приведення заставного майна у відповідність до умов договору застави, заявою філії АТ "Укрексімбанк"в м.Тернополі про кримінальне правопорушення від 10.09.2015.

Вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України обвинувачений ОСОБА_3 не визнав, вказав, що не вчинив будь-яких незаконних дій із заставним майном, оскільки не відбулось відчуження корпоративних прав та вартісна частка у статутному капіталі ПП «Продекспорт», що належала йому не змінилася і складала 3000 грн.

Однак, твердження сторони захисту, що ОСОБА_3 своїми діями не вчинив фактичного грошового зменшення розміру об`єкту застави або відчуження такого права, тому такі дії не можуть кваліфікуватися як незаконні дії із заставним майном є необґрунтованими, оскільки йому інкриміновано не збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті чи відчуження таких прав, а розпорядження без згоди заставодержателя предметом договору застави, яким є корпоративні права ПП "Продекспорт" ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у розмірі 100 %, що фактично призвело до зміни розміру предмету застави зі 100% корпоративних прав на ПП "Продекспорт" до 10 %.

Проаналізувавши докази у кримінальному провадженні, в їх сукупності вважаю, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України, а саме незаконні дії із заставним майном ПП "Продекспорт" за договором застави - доведена.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.388 КК України (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011), ОСОБА_3 було вчинено у 2015 році.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 388 КК (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011), відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону №4025-VІ від 15.11.2011, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, відповідно до чинної ст. 12 КК у редакції Закону № 2617 -VIII від 22.11.2018, зазначене кримінальне правопорушення є кримінальним проступком санкцією якого передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Чинні положення п.2 ч.1 ст. 49 КК у редакції Закону Закону № 2617 -VIII від 22.11.2018 передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, зазначені строки давності притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011), а саме три роки, минули.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 , відповідно до ст. 285 КПК України, роз`яснено право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків даності і закриття кримінального провадження з цих підстав та право заперечувати проти цього.

ОСОБА_3 подав клопотання, відповідно до якого просив закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, проте згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його кримінальної відповідальності не надав.

Сторона захисту, посилаючись на ст. 417 КПК, вважає, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_3 не може бути скасований, а підстав для продовження провадження в апеляційній інстанції, у даному випадку, немає.

Однак, такі твердження є необґрунтованими.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 12 листопада 2019 року у справі № 566/554/16-к, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання, суд за наявності підстав визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, постановляє обвинувальний вирок і звільняє особу від покарання, керуючись ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК.

Частиною 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За таких обставин, вважаю, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 - скасуванню з постановлення нового вироку та визнанням ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України (в редакції Закону № 3795-VI від 22.09.2011) з призначенням покарання у виді штрафу без позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю та звільненням його від призначеного покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Суддя