Постанова

від 17.10.2023 по справі 460/47904/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/47904/22 пров. № А/857/11094/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача:Гінди О.М.,

суддів:Гудима Л.Я., Затолочного В.С.,

за участю секретаря судових засідань Хомича О.Р.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року (головуючий суддя Дуляницька С.М., місце ухвалення м. Рівне) у справі за адміністративним позовом Державного підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Консафеті» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

встановив:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», 21.11.2022 звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-07-010833-c від 24.10.2022.

Обґрунтовує вказану заяву тим, що 24 жовтня 2022 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-07-010833-c, яким установлено, що позивач, всупереч вимогам розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» частини 5 «Відхилення тендерних пропозицій» пункту 2 абз. 1 Тендерної документації та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «КОНСАФЕТІ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, надав можливість приймати участь в аукціоні та як наслідок, визначив переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

Позивач зазначає, що такі доводи контролюючого органу є безпідставними. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, позивач вказав, що відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. У Висновку про результати моніторингу вказано, що у складі пропозиції ТОВ «Консафеті» на товар Імпорт Portwest, зокрема: наколінники КР50 (позиція 6), підшоломник зварника FR20 (позиція 12), щиток захисний PW96 Plus (позиція 16) не надані документи, які підтверджують, що учасник є виробником або офіційним дилером (дистриб`ютором) виробника чи має прямі договори з виробниками, офіційними дилерами (дистриб`юторами). У складі пропозиції учасником надано ряд документів про дилерство. Щодо документів на товар Імпорт Portwest в учасника ТОВ «Консафеті» є всі необхідні документи про дилерство по запропонованій продукції, що підтверджує інформація з їхнього інтернетресурсу: https://consafety.prom.ua/ua/certificates/0-osnovnij-rozdil. Крім цього, учасник ТОВ «Консафеті» у складі пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договір, в якій є договір із ВП «Рівненська АЕС» № 53-122-01-21-10630 від 13.04.2021 (UA-2021-01-20-002844-b), в цій закупівлі є документ про те, що ТОВ «Консафеті» є офіційним дистриб`ютором Portwest UC.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року позов задоволено.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт покликається на те, що з огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, відповідач вважає, що ним правомірно складено висновок, а наведені у висновках зобов`язання, щодо усунення виявлених порушень, ґрунтується на вимогах Закону України «Про державні закупівлі».

Позивач, 24.07.2022 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача Третьяков О.М. у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представник позивача Гутнік М.А. у судовому засіданні просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, його участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача та позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що відокремленим підрозділом «Рівненська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» 07.09.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «Захисного спорядження» за кодом ДК 021:2015:18140000-2: Аксесуари до робочого одягу (унікальний номер UA-2021-09-07-010833-c) з очікуваною вартістю закупівлі 655 088,00 грн без ПДВ.

Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 № 226 «Про початок моніторингу закупівель» наказано: Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

Під час здійснення моніторингу вказаної процедури закупівлі в електронній системі закупівель 12.10.2022 було оприлюднено «Запит замовнику на пояснення». Позивачем надана відповідь на запит 17.10.2022.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-010833-c», затверджений 24.10.2022 (далі Висновок), який містить насткпне:

«I. Вступна частина

Інформація про замовника: ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», 05425046, Україна, Вараш, Територія Рівненської АЕС;

Інформація про предмет закупівлі: Каска захисна ЗМ Н-700 або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 232, шт. Закриті окуляри для газозварювальника 3М 2895S AS/AF, DIN 5 або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 24, шт. Вставки протишумові 3М 1100R до диспенсера насипом у пакеті 500 пар або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 62, упак. Навушники протишумові 3М Оптим-1 (3М H510A-401-GU) або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 10, шт. Навушники протишумові 3М Оптим-1 (3М 510P3E- 405-GU) або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 186, шт. Наколінники КР50 або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 19, шт. Окуляри захисні 3M S1101SGAFKT-EU або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 100, шт. Окуляри захисні 3M SF3702SGAF або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 20, шт. Окуляри захисні 3M SOLUS S1101SGAF-EU або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 60, шт. Окуляри захисні 3М V9C або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 10, шт. Окуляри захисні закриті 3М 2890SA або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 5, шт. Підшоломник зварника або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 19, шт. Пояс лямочний комбінований ПЛК2 зі з`ємним стропом страхувальним стрічковим з амортизатором або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 91, шт. Протигаз шланговий безпривідний ПШ-1 або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 2, шт. Щиток захисний 3М 5F-11 в комплекті з системою кріплення 3M™ V5 FaceShield або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 8, шт. Щиток захисний PW96 Plus або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 61, шт. Окуляри захисні відкриті Kilimandjaro Clear AB або еквівалент, 655088 UAH, 18143000-3, ДК021, 61, шт.

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 29 вересня 2022.

ІІ. Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 20 жовтня 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: інформацію ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» (далі Замовник) про закупівлю, річний план закупівель UA-2021-09-07-010833-c, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-07-010833-c, тендерну документацію, затверджену заступником генерального директора з якості та управління головою тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» Кравець В.П. 07 вересня 2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «КОНСАФЕТІ» та ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙФЕТІ», витяг із протоколу № 81 засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» від 29.10.2021 та прийняття рішення про намір укласти договір, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 29 жовтня 2021, договір поставки № № 53-122-01-21-11427 від 11.11.2021, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 17.10.2022. За результатами моніторингу встановлено, що відповідно розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (далі розділ ІІІ) частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Замовником зазначено вимогу щодо обов`язкової наявності у складі пропозиції документів, які підтверджують, що учасник є виробником або офіційним дилером (дистриб`ютором) виробника чи має прямі договори з виробниками, офіційними дилерами (дистриб`юторами). Вказані документи повинні бути діючими на поточний рік (оригінали або копії завірені «Постачальником»). Однак, в тендерній пропозиції ТОВ «КОНСАФЕТІ» ці документи відсутні на товар Імпорт. Portwest, зокрема: Наколінники КР50 (позиція 6), підшоломник зварника FR20 (позиція 12) та Щиток захисний PW96 Plus (позиція 16). Крім того, в розділі ІІІ частині 1 Тендерної документації зазначено перелік документів та даних, що вимагаються від учасника у складі його пропозиції, зокрема: - технічна специфікація, яка повинна відповідати технічній специфікації (Додаток № 2); - документи про якість: сертифікат експертизи типу, декларація/сертифікат про відповідність, висновок санітарно-епідеміологічної експертизи. Моніторингом відповідності документів про якість предмета закупівлі - Щиток захисний 3М 5F-11 в комплекті з системою кріплення 3M™ V5 FaceShield (позиція 15), що містяться в складі тендерної пропозиції даного учасника, зокрема, Декларації про відповідність уповноваженого представника ТОВ «ЗМ Україна», Сертифікату експертизи типу, виданого ДП «Укрметртестстандарт» (зареєстрований в реєстрі за № Ref/ Certif. No UA.TR.001.21PP 025-16 Rev.01) - Захисні екрани для обличчя торгова марка 3М модель 5F-11 та Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 30.06.2016 № 05.03.02-03/21695, виданому Держпродспоживслужбою встановлено, що в долучених документах відсутня інформація, що цей товар йде в комплекті з системою кріплення 3M™ V5 FaceShield. Тобто, документи про якість на таке найменування спорядження не відповідають технічним та якісним характеристикам, зазначеним в технічній специфікації. Однак, Замовник, всупереч вимогам розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» частини 5 «Відхилення тендерних пропозицій» пункту 2 абз. 1 Тендерної документації та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «КОНСАФЕТІ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, надав можливість приймати участь в аукціоні та як наслідок, визначив переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо надання документального підтвердження стану виконання сторонами договірних зобов`язань Замовником надано лише первинні документи, що підтверджують виконання зобов`язань зі сторони учасника ТОВ «КОНСАФЕТІ». Інформація та документи, що підтверджують виконання договірних зобов`язань зі сторони Замовника до пояснення додано не було;

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не встановлено;

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Позивач не погоджується з цим висновком, а тому звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення № 23 щодо порядку здійснення такого моніторингу.

Крім цього, враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені дії відповідача є протиправними, оскільки за результатами моніторингу закупівлі, Північно-східним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (зі змінами від 27.08.2020 Наказ № 242, далі Положення № 23).

Відповідно до п. 1 Положення № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно п. 3 Положення № 23, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей,

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Системний аналіз наведених норм надає суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що основним завданням Північно-східний офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Разом з тим, реалізація повноважень Держаудитслужби на території інших областей, здійснюється за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що моніторинг публічної закупівлі UA-2021-09-07-010833-с розпочато відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 29.09.2022 № 226 (а. с. 230), підставою для прийняття якого слугувала доповідна записка в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 29.09.2022.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-010833-с на території Рівненської області відповідачем не надано.

Натомість, подане, на виконання ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.09.2023, доручення голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 (а. с. 214-216) не є дорученням, в розумінні п. 1 Положення № 23, яке надає право Північно-східному офісу Держаудитслужби здійснювати на території Рівненської області моніторинг публічної закупівлі UA-2021-09-07-010833-с. Оскільки, з цього документа та його додатку не є можливим встановити, що саме Північно-східному офісу Держаудитслужби доручено право на реалізацію повноважень Держаудитслужби на території Рівненської області, тобто на території на якій здійснює свою господарську діяльність «Рівненська атомна електрична станція».

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-09-07-010833-с з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення № 23 щодо порядку здійснення такого моніторингу, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного висновку.

Щодо порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, яке ставиться у вину позивачу, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Проаналізувавши вищенаведене правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Відповідно п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Частною 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, визначено вичерпний перелік умов за яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Так, відповідно п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Судом апеляційної встановлено, що згідно оскаржуваного висновку (а. с. 9-10) за результатами моніторингу встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Суть порушення полягає у тому, що відповідно розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (далі розділ ІІІ) частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Замовником зазначено вимогу щодо обов`язкової наявності у складі пропозиції документів, які підтверджують, що учасник є виробником або офіційним дилером (дистриб`ютором) виробника чи має прямі договори з виробниками, офіційними дилерами (дистриб`юторами).

Тобто, Замовник всупереч вимогам розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» частини 5 «Відхилення тендерних пропозицій» пункту 2 абз. 1 Тендерної документації та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «КОНСАФЕТІ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проаналізувавши встановлене відповідачем порушення, суд апеляційної інстанції зазначає, що у складі пропозиції учасником ТОВ «Консафеті» надано ряд документів про дилерство, зокрема, ТОВ «Консафеті» є офіційним дистриб`ютором Portwest UC, Ірландія, з яким заключений контракт на поставку продукції під брендом Portwest UC (а. с. 70-73, 74).

Щодо документів на товар Імпорт Portwest в учасника ТОВ «Консафеті» є всі необхідні документи про дилерство по запропонованій продукції, що підтверджує інформація з їхнього інтернет-ресурсу: https://consafety.prom.ua/ua/certificates/0-osnovnij-rozdil.

Поставку товару підтверджують ВМД UA100150/2021/381621, UA100150/2021/389728, наявні в матеріалах справи (а. с. 75-90).

Крім цього, учасник ТОВ «Консафеті» у складі пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договір, серед яких є договір із ВП «Рівненська АЕС» № 53-122-01-21-10630 від 13.04.2021 (UA-2021-01-20-002844-b), в цій закупівлі є документ про те, що ТОВ «Консафеті» є офіційним дистриб`ютором Portwest UC, з яким заключений контракт на поставку продукції під брендом Portwest UC.

Щодо твердження відповідача, що в долучених документах про якість предмета закупівлі Щиток захисний 3М 5F-11 відсутня інформація, що даний товар йде в комплекті з системою кріплення V5 FaceShield, то суд апеляційної інстанції зазначає, що Продукція 3М має взаємосумісність та варіативність комплектування окремих деталей та продукції в цілому за бажанням Замовника. В цьому випадку проведено сертифікацію на щиток 3М 5F-11 та систему кріплення V5 FaceShield, що можуть закуплятись окремими позиціями (на кріплення може бути інстальовано щитки різних типів), що в результаті матиме готове рішення щиток з кріпленням.

У тендерній пропозиції учасника ТОВ «Консафеті» було надано Декларацію про відповідність уповноваженого представника ТОВ « 3М Україна», Сертифікат експертизи типу, виданого ДП «Укрметртестстандарт» (зареєстрований в реєстрі за No Ref/ Certif. No UA.TR.001.21PP 025-16 Rev.01) Захисні екрани для обличчя торгова марка 3М модель 5F-11 та Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 30.06.2016 № 05.03.02-03/21695 (а. с. 31-33).

Вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі чітко визначені у технічній специфікації (Додаток № 2 до ТД). Учасником ТОВ «Консафеті» в складі тендерної пропозиції було надано технічну специфікацію № 28 від 04.10.201 згідно якої технічні характеристики, ДСТУ та найменування ТМЦ повністю відповідають технічній специфікації, що є додатком до Тендерної документації.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам, як Закону № 922-VIII, так і вимогам тендерної документації на закупівлю UA-2021-09-07-010833-с.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, оскільки Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-09-07-010833-с з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення № 23, а висновок відповідача щодо порушення позивачем п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме: не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації є необґрунтованим.

Таким чином, апеляційна скарга Північно-східного офісу Держаудитслужби не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Згідно приписів ст. 139 КАС України, підстав для стягнення судових витрат не має.

Керуючись ст. ст. 310, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі № 460/47904/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Гінда судді Л. Я. Гудим В. С. Затолочний У зв`язку з участю судді-доповідача Гінди О.М. 27.10.2023 у семінарі (відповідно до наказу від 24.10.2023 № 683-к/тм), повний текст судового рішення складено та підписано 30.10.2023.