Рішення

від 31.10.2023 по справі 560/9824/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/9824/23

РІШЕННЯ

іменем України

31 жовтня 2023 рокум. ХмельницькийХмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства Нетішинської міської ради "Благоустрій" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "МВМ-13" до управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17 травня 2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-21-013634-а, в частині встановлення порушення та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 13.03.2023 № 39/2023, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що, посилаючись на Порядок №1107, відповідач на власний розсуд розширює і вбачає у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації та/чи в Додатку 1 зобов`язання замовника вимагати, а учасника подавати той чи інший документ, передбачений ним, при чому на етапі «подання пропозицій».

Між тим, на виконання вказаних в Додатку 1 Замовником вимог, учасником ПП «МВМ- 13» надано у складі його тендерної пропозиції Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі від 24.02.2023 року №23/7 у стверджувальній формі.

Ні у Додатку 1, ні у будь-якому іншому місці тендерної документації Замовником не встановлювалися вимоги щодо подання будь-яких інших підтвердних документів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

Також вказує, що ні пункт 11, ні пункт 19 Технічного завдання (Додаток 1) не містять переліку робіт із застосуванням мастики ні на бітумній, ні на будь-якій іншій основі, та й власне виготовлення/застосування мастики в принципі.

Водночас, у пункті 23 підсумкової відомості ресурсів, наданої у складі тендерної пропозиції учасником ПП «МВМ-13», передбачено лише використання бітуму.

Ухвалою суду від 07.06.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Також залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спорту на стороні позивача, приватне підприємство "МВМ-13"

Відповідач подав відзив на позов, згідно якого просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що Додатком № 1 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі, зокрема, п. 11 розділу «Поточний ремонт асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Незалежності» та п. 19 розділу «Влаштування з`їздів», передбачено виконання робіт із застосуванням будівельних матеріалів, виробів і комплектів: «Бітуми нафтові дорожні».

Разом з тим, учасник ПП «МВМ-13», у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (файл «1. Підсумкова відомість ресурсів»), в п. 23 якої, для виконання робіт передбачених Додатком № 1 тендерної документації, передбачено використання будівельних матеріалів, виробів і комплектів: «Бітуми нафтові дорожні».

Крім того, відповідно до п. 4 Додатку № 2 тендерної документації від учасника вимагалось надання достовірної інформації у вигляді довідки довільної форми в якій зазначити дані про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру.

В свою чергу, відповідно до вимог п. 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у п. 17 та п. 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «МВМ-13» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, бітум нафтовий дорожній, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги п. 1 розділу III тендерної документації.

Таким чином, без наявності відповідної декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці неможливо виконати у законний спосіб увесь перелік робіт, який є предметом закупівель.

Бітум дорожній, який використовується для поточного ремонту асфальтобетонного покриття дороги, є мастикою на бітумній основі, а відтак - учасник ПП «МВМ-13» повинен мати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій вказав, що використання бітуму нафтового дорожнього, який не є і не може бути мастикою на бітумній основі, не потребує отримання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Третя особа подала письмові пояснення, згідно яких просить позовні вимоги задовольнити з тих же мотивів, що вказані у позовній заяві. Також вказує про те, що замовник не вимагав використання бітумної мастики, а вимагав роботи із просочування бітумом. Позивач правильно наголосив, що бітум і бітумна мастика - це абсолютно різні будівельні матеріали за своїм складом та призначенням. І також вірно зазначив, що приватне підприємство "МВМ-13" в межах даного тендеру не планувало/не планує застосовувати бітумну мастику, а виключно просочування бітумом (що вказано у підсумковій відомості ресурсів, а саме у пункті 23, про який повідомляє відповідач в оскаржуваному висновку).

Крім того, ні сама тендерна документація, ні додаток 1 до неї не містять як посилання на Порядок № 1107, так і не містять вимог щодо надання документів згідно Порядку № 1107.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Благоустрій" проведено відкриті торги з особливостями за предметом: «Послуги з поточного ремонту дорожнього покриття по проспекту Незалежності в м. Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника: поточний ремонт асфальтобетонного покриття дороги та улаштування покриття тротуару бруківкою, відповідний код - 45233222-1», оголошення в системі Prozorro UA-2023-02-21-013634-a.

За результатами проведення торгів між замовником та переможцем закупівлі - приватним підприємством "МВМ-13" 13.03.2023 року було укладено Договір №39/2023 про закупівлю послуг з поточного ремонту на суму 7 106 121,73 грн. з ПДВ.

Згідно наказу від 08.05.2023 № 31-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі.

17 травня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-21-013634-a.

У висновку зазначено про те, що відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації, Замовником встановлено імперативну вимогу, що учасник повинен надати інформацію для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, відповідно до вимог Додатку 1 до тендерної документації.

Крім цього, відповідно до вимог п. 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у п. 17 та п. 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів» здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Додатком № 1 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком № 1, зокрема, пункті 11 розділу «Поточний ремонт асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Незалежності» та пункті 19 розділу «Влаштування з`їздів», передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі.

Разом з тим, учасник ПП «МВМ-13», у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (файл «1. Підсумкова відомість ресурсів»), в пункті 23 якої, для виконання робіт передбачених Додатком № 1 тендерної документації, передбачено використання мастик на бітумній основі.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «МВМ-13» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «МВМ-13», як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 13.03.2023 № 39/2023, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд звертає увагу на таке.

Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі»(далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції від 03.01.2023), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

Приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд зазначає, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Суд звертає увагу на те, що на виконання вказаних в Додатку 1 Замовником вимог, учасником ПП «МВМ- 13» надано у складі його тендерної пропозиції Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі від 24.02.2023 року №23/7 у стверджувальній формі.

Умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку надання учасником декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Отже, в тендерній документації відсутня окрема вимога щодо надання документу, який став підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

Суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік документів, вимоги щодо наявності яких визначені замовником необхідними для включення до тендерної документації.

Відповідно до пункту 22 Порядку №1107, виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів відноситься до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці

Суд звертає увагу на те, що пункти 11 та 19 Технічного завдання (Додаток 1) передбачали укладення щебеневих покриттів з просочуванням бітумом.

Робіт із застосуванням саме мастики на бітумній основі не зазначено.

Учасник ПП «МВМ-13» у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, в якій у п.23 для виконання робіт серед будівельних матеріалів, виробів і комплектів передбачено використання «Бітуми нафтові дорожні».

Відповідач вказує, що бітум дорожній, який використовується для поточного ремонту асфальтобетонного покриття дороги, є мастикою на бітумній основі.

Позивач та третя особа зазначають, що бітум і бітумна мастика - це різні будівельні матеріали за своїм складом та призначенням. Третя особа вказує, що в межах тендеру не планувало/не планує застосовувати бітумну мастику, а виключно просочування бітумом.

Суд зазначає, що відповідач безпідставно вдається до аналізу поняття бітуму та ототожнення вказаного у тендерній документації поняття з іншими, які така документація не містить.

Отже, із встановлених обставин справ можна дійти висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «МВМ-13», оскільки тендерна документація та тендерна пропозиція не містять переліку робіт із застосуванням мастики на бітумній основі.

Зазначене свідчить про відсутність порушень позивачем приписівЗакону № 922-VIII, та про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684 грн., тому ці витрати, враховуючи задоволення позову, відповідно до ч. 1 ст.139 КАС України слід присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов комунального підприємства Нетішинської міської ради "Благоустрій" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17 травня 2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-21-013634-а.

Стягнути на користь комунального підприємства Нетішинської міської ради "Благоустрій" судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. за рахунок бюджетних асигнувань управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 31 жовтня 2023 року

Позивач:Комунальне підприємство Нетішинської міської ради "Благоустрій" (вул. Ринкова, 4/1,Нетішин,Хмельницька область,30100 , код ЄДРПОУ - 39613992) Відповідач:Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С. П. Корольова, буд. 12,Житомир,10014 , код ЄДРПОУ - 40919579) Третя особа:Приватне підприємство "МВМ-13" (30430, Хмельницька область, Шепетівський район, с.Судилків, вул.Білокриницька, буд.4 , код ЄДРПОУ - 14149378)

Головуючий суддя Д.А. Божук