Рішення

від 06.11.2023 по справі 420/21005/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/21005/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Київпастранс» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-15-008488-а від 27.07.2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 14 серпня 2023 року надійшов позов Комунального підприємства «Київпастранс» до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-15-008488-а від 27.07.2023 року.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на підставі наказу від 10.07.2023 року №25-з було розпочато проведення моніторингу закупівлі ПА-2023-03-15-008488-а. Відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), оголошення по відкритих торгах на закупівлю Запасні частини до тролейбусів, код 34630000-2 за ДК 021:2015 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху», оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-03-15-008488-а.

За результатами моніторингу 27.07.2023 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення вимог пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року №708 щодо визначення предмета закупівлі та абз. 1 п. 18 Особливостей щодо укладення договору про закупівлю, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Відповідно до висновку від 27.07.2023 року зазначено, що Замовником при визначенні предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 34630000-2 Частини залізничних або трамвайний локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху не дотримано вимог п. 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Позивач зазначає, що КП «Київпастранс» відповідно до тендерної документації, а саме технічної специфікації (Додаток 5 до тендерної документації) оголошено закупівлю запасних частини до тролейбусів та визначено код 34630000-2 за ДК 021:2015 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху». Згідно висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за цим показником (34630000-2) не передбачено товарів, що відносяться до запасних частин до тролейбусів. Водночас, відповідно до Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, запчастини для транспорту, передбачені кодом ДК 021:2015 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів.

Позивач звертає увагу, що п. 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. При цьому, в Єдиному закупівельному словнику та в розділі 34000000-7 «Транспортне обладнання та допоміжне приладдя до нього» Єдиного закупівельного словника не передбачено такий транспортний засіб, як тролейбус.

Щодо порушення вимог абз. 1 п. 18 Особливостей позивач, зокрема, зазначає, що тендерною документацією не передбачено надання цінової пропозиції або іншого документу, в якому передбачена ціна за одиницю товару. Ціну за одиницю товару Переможець надає Замовнику при укладенні договору. Загальна сума договору від 10.04.2023 року №52.23-90 становить 3 487 197,80 грн., та є нижчою за цінову пропозицію Учасника на 2,20 грн. Отже, твердження, що умови договору про закупівлю від 10.04.2023 року №52.23-90 відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі є, на думку позивача, безпідставними.

Вважаючи висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та, зокрема, зазначив, що 27.07.2023 року Управлінням в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-008488-а, відповідно до якого встановлено наступні порушення законодавства у сфері публічних закупівель: 1. Порушення порядку визначення предмета закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708; 2. Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей №1178.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Процесуальні дії та клопотання учасників процесу

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

29 серпня 2023 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вхід. № ЕП/34112/23).

Станом на 06 листопада 2023 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

Відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі - Особливості), оголошення по відкритих торгах на закупівлю Запасні частини до тролейбусів, код 34630000-2 за ДК 021:2015 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху», оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-03-15-008488-а.

За дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України (лист №003100-18/4590-2023 від 21.04.2023 року) з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, серед іншого, моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-15-008488-а доручено провести Управлінню.

На підставі частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8 начальником Управління Дмитром Круковським було прийнято наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» № 25-3 від 10.07.2023 року згідно переліку в тому числі процедури закупівлі за номером № UА-2023-03-15-008488-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 10.07.2023 року.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг проведено у термін з 10.07.2023 року по 27.07.2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 в редакції від 25.02.2023 року (далі - Особливості №1178); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Київпастранс» (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.03.2023 року; тендерні пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «ЛТСП», ТОВ «Атлант захід постач»; вимога про усуненні невідповідностей від 30.03.2023 року; рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «ЛТСП» від 31.03.2023 року; повідомлення про намір укласти договір від 03.04.2023 року; договір про закупівлю №52.23-90 від 10.04.2023 року; пояснення та документи Замовника від 24.07.2023 року надані на запит органу державного фінансового контролю.

27.07.2023 року Управлінням в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-008488-а, відповідно до якого встановлено наступні порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- порушення порядку визначення предмета закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей №1178.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Джерела права та висновки суду

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-008488-а Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника КП «Київпастранс», ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області порушень, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708 щодо визначення предмета закупівлі та абз. 1 п. 18 Особливостей щодо укладення договору про закупівлю, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Щодо порушення порядку визначення предмета закупівлі, судом встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за №500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Так, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та пункту 4.1. розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовником визначено предмет закупівлі як запасні частини до тролейбусів, код 34630000-2 за ДК 021:2015 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху».

Разом з цим, за наслідками проведеного моніторингу установлено, що відповідно до пункту 4.1. розділу І тендерної документації, пункту 1.1 розділу І Проекту договору Додатку 3 до тендерної документації та пункту 1 «Технічних вимог» додатку 5 до тендерної документації, Замовник по вищевказаному коду ДК 021:2015 фактично здійснює закупівлю запасних частин до тролейбусів по 11 найменуванням.

Проте, за цим показником (34630000-2) не передбачено товарів що відносяться до запасних частин до тролейбусів.

В поясненні Замовника, що надані через електронну систему закупівель від 24.07.2023 року зазначено, що даний код предмету закупівлі визнано за відсутності альтернативи.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок № 708) затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, який згідно з пунктом 1 установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник або ЄЗС або ДК 021:2015).

Єдиний закупівельний словник призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Основний словник Єдиного закупівельного словника установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).

Єдиний закупівельний словник складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

- перші дві цифри визначають розділ (ХХ000000-У);

- перші три цифри визначають групу (ХХХ00000-У);

- перші чотири цифри визначають клас (ХХХХ0000-У);

- перші п`ять цифр визначають категорію (ХХХХХ000-У).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Так розділ Розділ 34000000-7, що має назву ТРАНСПОРТНЕ ОБЛАДНАННЯ ТА ДОПОМІЖНЕ ПРИЛАДДЯ ДО НЬОГО містить наступні групи товарів:

34100000-8 Мототранспортні засоби

34200000-9 Кузови, причепи та напівпричепи

34300000-0 Частини та приладдя до транспортних засобів і їх двигунів

34400000-1 Мотоцикли, велосипеди та коляски

34500000-2 Судна та човни

34600000-3 Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий

склад та супутні деталі

34700000-4 Повітряні та космічні літальні апарати

34900000-6 Транспортне обладнання та запасні частини різні.

Моніторингом встановлено, що згідно оголошення про закупівлю та тендерної документації Замовником закуповуються товари, а саме комплектуючі запчастини для тролейбусів по 11 позиціям, а саме: клапан електромагнітної підвіски ЕСАS, клапан запобіжний, клапан захисний 4-х контурний, клапан захисний з обмеженим зворотнім потоком, клапан зворотній, клапан магнітний 472 195 018 0, клапан магнітний аsr 0 486 206 103, клапан обмеження тиску 475 010 314 0, клапан обмеження тиску 475010314 1, клапанперепускний DR 4260.

Натомість згідно самого оголошення позивачем конкретизовано, що предмет закупівлі відноситься до коду ДК 021:2015: 34631000-9 Частини локомотивів чи рухомого складу.

Даний код знаходиться в такій ієрархічній структурі:

34600000-3 Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі;

34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху;

34631000-9 Частини локомотивів чи рухомого складу.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача, що віднесення Замовником товарів за призначенням як частини для тролейбусів до коду ДК 021:2015: 34631000-9 Частини локомотивів чи рухомого складу є помилковим.

Разом з цим, в Єдиному закупівельному словнику наявна група товарів за визначенням запчастин для транспорту, які передбачені кодом ДК 021:2015 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що Замовник при визначенні предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху недотримався вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Щодо порушення згідно висновку моніторингу процедури закупівлі позивачем абз. 1 п. 18 Особливостей щодо укладення договору про закупівлю, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції, судом встановлено наступне.

Стаття 5 Закону регламентує принципи (правила), за якими повинні відбуватися публічні закупівлі, в тому числі ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Порушення цих принципів може мати негативні наслідки як для замовника так і для учасників, які за відсутності повної інформації про предмет закупівлі не мають змоги надати оптимально та найбільш економічно вигідну пропозицію по предмету закупівлі.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-ІХ від 16.08.2022 року) визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі, а саме від 25.02.2023 року (далі - Особливості №1178).

Враховуючи вимоги пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, відповідно до частини 3 статті 22 Закону визначено, що крім обов`язкових вимог, що містяться у частині 2 статті 22 Замовник може встановити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 9 Додатку №5 до тендерної документації Замовник встановив вимогу наступного змісту: «Учасник в складі тендерної пропозиції надає експертний Висновок згідно специфікації щодо підтвердження рівня цін від уповноважених державою органів, а саме Торгово-промислової палати України або Регіональної торгово-промислової палати або ДП «Держзовнішінформ», виданий не раніше 60 днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій.»

Виходячи зі змісту вищезазначеної вимоги учасники повинні врахувати та застосовувати свою цінову пропозицію на підставі підтверджених рівнів цін на товари, що склалися на ринку України.

Так, на підтвердження своєї цінової пропозиції учасник ТОВ «Атлант захід постач» надав експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 24.03.2023 року №ОИ-1497/1 (файл «Моніторинг цін 1497_1.рdf»), згідно якого визначена середньоринкова вартість по 11 позиціям запчастин, що є предметом закупівлі.

Відповідно до вимог пункту 30 частини першої статті 1 Закону тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином пропозиція ТОВ «Атлант захід постач» містить підтвердження рівня своєї цінової пропозиції у вигляді наданого експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати від 24.03.2023 року №ОИ-1497/1.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей №1178 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Проте, згідно умов договору про закупівлю від 10.04.2023 року №52.23-90, укладеного між Замовником та ТОВ «Атлант захід постач», встановлено, що ціни по наступним позиціям товарів завищені в порівнянні вид тих, що надані учасником в якості підтвердження своєї пропозиції, а саме по позиціям №2 на 43,8%, №3 на 44%, №5 на 29,3%, №6 на 112,9%, №7 на 58%, №8 на 32,6%, №9 на 33,8%, №10 на 33,4%, №11 на 26,4%.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача, що умови договору про закупівлю від 10.04.2023 року №52.23-90 відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Атлант захід постач», що є порушенням вимог абзацу першого пункту 18 Особливостей №1178.

Згідно вимог пункту 21 Особливостей №1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Однією із головних цілей моніторингу публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення цієї процедури, а однією із функцій Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів досягнення економії бюджетних коштів.

Дані обставини позивачем ані у позові, ані у відповіді на відзив спростовані не були.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Комунального підприємства «Київпастранс» не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Київпастранс» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-15-008488-а від 27.07.2023 року відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне підприємство «Київпастранс» (Набережне шосе, буд. 2, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 31725604).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150).

Суддя С.О. Cтефанов